§ 2 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) / I. Entstehung der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (§ 719 BGB)

Rz. 242

Die Neuregelung des § 719 BGB – dem § 123 HGB alt (respektive der Neuregelung des § 123 HGB) nachgebildet – unterstellt die GbR bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen den §§ 720 bis 722 BGB (wohingegen § 719 BGB alt die gesamthänderische Bindung geregelt hatte):

(1) Im Verhältnis zu Dritten entsteht die Gesellschaft, sobald sie mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, spätestens aber mit ihrer Eintragung im Gesellschaftsregister.

(2) Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam.

1. Entstehung der GbR als rechtsfähige Gesellschaft i.S.v. § 705 Abs. 2 Hs. 1 BGB

Rz. 243

Obgleich die GbR als Rechtssubjekt im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern (d.h. im Innenverhältnis) bereits mit dem wirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrags entsteht (d.h. wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll), entsteht sie im Verhältnis zu Dritten (mithin im Außenverhältnis) – d.h. in Bezug auf die aus der Rechtsfähigkeit folgenden Konsequenzen einer Vertretung und der Haftung – mit dem Zeitpunkt,

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zu dem die GbR mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr (d.h. am rechtsgeschäftlichen Verkehr mit gesellschaftsfremden Dritten [wobei auch schon vorbereitende Geschäfte erfasst werden], nicht am rechtsgeschäftlichen Verkehr innerhalb des Gesellschafterkreises)[470] teilnimmt (womit es für die Entstehung der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten nicht genügt, dass ein Gesellschafter ohne oder gegen den Willen der anderen Gesellschafter für die Gesellschaft nach außen hin tätig wird – oder dass mehrere, aber nicht sämtliche Gesellschafter über die Teilnahme am Rechtsverkehr einig sind),[471]

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spätestens aber mit ihrer Eintragung (die durch sämtliche Gesellschafter zu bewirken ist) im Gesellschaftsregister (vgl. § 707a BGB, was regelungstechnisch dem gemeinsamen Willen zur Teilnahme am Rechtsverkehr gleichsteht).

[470] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 162.

[471] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 162: Ggf. kann dann – nach den Umständen des Einzelfalls – eine Scheingesellschaft entstehen mit korrespondierender Haftung der vermeintlichen Gesellschafter auf der Grundlage allgemeiner Rechtsscheingrundsätze.

2. Unwirksamkeit einer entgegenstehenden Vereinbarung

Rz. 244

Eine Vereinbarung, dass die Gesellschaft erst zu einem späteren (d.h. nach dem Geschäftsbeginn liegenden) Zeitpunkt entstehen – nach außen entstanden sein – soll, ist Dritten gegenüber nach § 719 Abs. 2 BGB unwirksam, da die Gesellschafter über die Geltung des verkehrsschützenden Außenrechts (d.h. den Gläubigerschutz) nicht disponieren können.^[472]

[472] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 162 – weshalb die Gesellschafter bspw. keine Vereinbarung treffen können, dass die §§ 720 ff. BGB "erst dann gelten sollen, wenn die Gesellschaft das erste ,größere‘ Geschäft abgeschlossen hat".