§ 2 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) / 2. Anreiz und Zwang zur Registrierung

Rz. 34

Die Registrierung der GbR ist fakultativ (freiwillig) und nicht Voraussetzung für die Erlangung ihrer Rechtsfähigkeit.^[57]

Die mit einer Registrierung einhergehende Herstellung der Rechtssubjektivität dient vorrangig den Interessen der Gesellschaftsgläubiger und des Rechtsverkehrs. Daher konnte keine völlige Entscheidungsfreiheit der Gesellschafter im Sinne einer rein fakultativen Eintragung erfolgen.^[58]

Rz. 35

Der Gesetzgeber hat sich infolgedessen der mehrheitlich durch den DJT erhobenen Forderung folgend^[59] für ein "Eintragungswahlrecht in Kombination mit positiven Anreizen (insbesondere beim Grundstückserwerb) und faktischem (mittelbarem) Zwang zur Registrierung" entschieden.^[60]

Rz. 36

Die Gesellschafter können damit selbst entscheiden, ob sie die Gesellschaft (aufgrund einer intensiven Teilnahme am Rechtsverkehr) ins Gesellschaftsregister eintragen lassen, um in den Genuss der Vorteile der Subjektpublizität (Nachweis der Existenz, der Identität und der ordnungsgemäßen Vertretung) zu gelangen.^[61]

Rz. 37

Positive Anreize, vom Eintragungswahlrecht Gebrauch zu machen, setzen etwa

▪	das Sitzwahlrecht (§ 706 BGB) oder
▪	das Recht, mit Publizitätswirkung über die Vertretungsbefugnis zu disponieren (§ 720 BGB).

Rz. 38

Der mittelbare Zwang zur Registrierung liegt (indirekter Eintragungszwang – "registerrechtliche Eintragungsobliegenheit für solche Gesellschaften, die Inhaber von in anderen Registern registrierten Rechten [sog. Objektregister] werden wollen")^[62] darin begründet, dass die Eintragung verfahrensrechtliche Voraussetzung für den Erwerb von und die Verfügung über registrierte Rechte (z.B. Grundstücksrechte, vgl. § 47 Abs. 2 GBO, bzw. Anteilen registrierter Gesellschaften [§ 707a Abs. 1 S. 2 BGB]) sowie für die Umwandlungsfähigkeit der Gesellschaft ist.^[63]

Beachte:

Die registerrechtlichen Vorgaben haben keine materiell-rechtliche Relevanz. Das heißt, die GbR kann auch ohne vorherige Eintragung im Gesellschaftsregister materiell-rechtlich voll wirksam ein Recht erwerben oder veräußern. Nur der registerrechtliche Vollzug der materiell-rechtlich wirksamen Änderung setzt die vorherige Registrierung der GbR im Gesellschaftsregister voraus (Änderungsnotwendigkeiten in Objektregistern).^[64]

[57] Noack, NZG 2020, 581, 582; Schäfer/Hermanns, § 2 Rn 2.

[58] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 128.

[59] Beschluss 5c des 71. DJT, in: Verhandlungen des 71. DJT, Bd. II/2, 2017, S. O220.

[60] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 128 unter Bezugnahme auf Fleischer/Pendl, WM 2019, 2137 (2139 f.); Herrler, ZGR Sonderheft 23 (2020), 39 (43 ff.). Damit hat sich der Gesetzgeber aber zugleich auch gegen eine Eintragungspflicht (mit dem Argument, dass eine solche wegen der vielfältigen Erscheinungsformen der GbR [z.B. in Gestalt von Gelegenheitsgesellschaften], der Eintragungskosten und dem Verlust flexibler Handhabbarkeit unverhältnismäßig sei) entschieden, ebenso wie gegen eine konstitutive Eintragung (so Röder, AcP 215 [2015] 451 [471–475]; Weber, in: Verhandlungen des 71. DJT, Bd. II/2, 2017, S. O124 – die zwar den Gleichlauf von Rechtsträgerschaft und Subjektpublizität besonders konsequent umsetzen würde, weil sich für die eingetragene und damit rechtsfähige GbR die Subjektpublizität über das Register ergäbe, in der Folge aber die nicht eingetragene GbR in die Zeit vor die Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit durch den BGH [Urt. v. 29.1.2001 – II ZR 331/06, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 – ARGE Weißes Ross] mit erheblichen Friktionen zurückwerfen würde (Rechtsschutz für Altfälle).

[61] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 128.

[62] Schäfer/Hermanns, § 2 Rn 2: "In den die Führung des jeweiligen Objektregisters regulierenden Verfahrensvorschriften ist nämlich nunmehr weithin geregelt, dass die Eintragung einer GbR oder von Veränderungen bezüglich eines Rechts, dessen Inhaber eine GbR ist, nur erfolgen dürfen, wenn die GbR zuvor im Gesellschaftsregister registriert ist".

[63] RegE, BT-Drucks 19/27635, S. 128.

[64] Schäfer/Hermanns, § 2 Rn 2.