Rz. 237
Bleibt der Besteller
| ▪ | einem vereinbarten oder |
| ▪ | einem von dem Unternehmer (einseitig) innerhalb einer angemessenen Frist[406] bestimmten |
Termin (d.h. Notwendigkeit einer ordnungsgemäßen Terminbestimmung) zur Zustandsfeststellung fern[407] (kommt es also nicht zu einer gemeinsamen Zustandsfeststellung gemäß § 650g Abs. 1 BGB), so kann der Unternehmer nach § 650g Abs. 2 S. 1 BGB die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen (einseitige Zustandsfeststellung[408] – als Rechtsfolge [Sanktion] einer Verletzung der Gläubigerobliegenheit zur Mitwirkung) –, um auch in einem solchen Fall die Rechtsfolgen nach § 650g Abs. 3 BGB (nachstehende Rdn 244 ff.) auslösen zu können.
Rz. 238
Dies gilt nur dann nicht (d.h. eine einseitige Zustandsfeststellung durch den Unternehmer muss unterbleiben), wenn der Besteller infolge eines Umstands fernbleibt,
| ▪ | den er nicht zu vertreten hat (kein Verschulden i.S.d. §§ 276 bis 278 BGB) und |
| ▪ | den er dem Unternehmer unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB – d.h. "ohne schuldhaftes Zögern") nach Kenntniserlangung mitgeteilt hat |
Rz. 239
Auf diese Weise will der Gesetzgeber erreichen, dass sich die Vertragsparteien sowohl über den Termin einer Zustandsfeststellung austauschen als auch die Frage des Vertretenmüssens eines eventuellen Fernbleibens des Bestellers noch vor dem Termin zwischen ihnen erörtert wird.[409]
Rz. 240
Beachte:
Die Voraussetzungen einer einseitigen Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 2 S. 1 und S. 2 BGB sind nicht erfüllt, wenn Unternehmer und Besteller sich zwar zu einer "gemeinsamen Zustandsfeststellung" treffen, dabei aber keine Einigung über den festzustellenden Zustand erzielen können[410] (Verweigerung einer Unterschriftsleistung bei gemeinsamer Feststellung):[411] Hier besteht für den Unternehmer allein die Möglichkeit, ein selbstständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) zum Zustand des Werks durchführen oder einen gerichtlich bestellten Sachverständigen tätig werden zu lassen.
Rz. 241
Schwenker/Rodemann[412] monieren, die Regelung berücksichtige nicht, "dass der Unternehmer eine einseitige Feststellung oft nicht treffen kann, weil er keinen Zugriff auf das Werk hat, z.B. Arbeiten in der Wohnung des Bestellers".
Rz. 242
Der Unternehmer hat – damit der Besteller vom Inhalt der einseitigen Zustandsfeststellung (überhaupt) Kenntnis erlangt und auch einer nachträglichen Änderung der Zustandsfeststellung vorgebeugt wird[413] – die einseitige Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 2 S. 3 BGB mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.
Rz. 243
Beachte:
Die Norm trifft keine Regelung in Bezug auf die Kostenzuordnung für eine Zustandsfeststellung (Kostenfrage). Nach Ansicht des Gesetzgebers liegt die Zustandsfeststellung jedoch im Interesse beider Vertragspartner[414] – weswegen
| ▪ | "jede Partei die ihr entstehenden Kosten der Zustandsfeststellung grundsätzlich selbst zu tragen" hat.[415] |
| ▪ | Ausnahmsweise soll dann aber etwas anderes gelten, wenn die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB vorliegen, bspw. im Falle, dass der Unternehmer – obwohl das Werk offensichtlich "wesentliche Mängel" aufweist – den Besteller zur Abnahme des Werks auffordert.[416] |
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