§ 19 Handelsrecht / e) Scheinkaufmann

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"Wer im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann, und wer im Rechtsverkehr als Vollkaufmann auftritt, gilt als Vollkaufmann."^[42] § 5 HGB normiert einen Aspekt dieses Grundsatzes.^[43] Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, der sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe ist. Ist also ein Unternehmen mit seiner Firma im Handelsregister eingetragen, untersteht es dem Handelsrecht. Der Unternehmensträger ist Kaufmann, auch wenn kein Handelsgewerbe (mehr)^[44] gem. §§ 1–3 HGB vorliegt und er daher zu Unrecht eingetragen ist.^[45] Besteht überhaupt kein Gewerbebetrieb (mehr), entfällt nach der h.M. die Anwendung des § 5 HGB.^[46]

[42] Zurückgehend auf Staub, Anh. zu § 5 HGB; vgl. zu Einzelaspekten der Lehre und deren Schwachstellen z.B. K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn 113 ff.

[43] Hohmeister, NJW 2000, 1921, "Die Bedeutung des § 5 HGB seit der Handelsrechtsreform 1998"; Siems, Fünf Jahre neuer Kaufmannsbegriff – Eine Bestandsaufnahme der Rechtsprechung, NJW 2003, 1296.

[44] MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 18 ff.

[45] BGHZ 32, 307 bezeichnet diesen Tatbestand als den eines Scheinkaufmanns; Kritik bei K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn 26.

[46] Baumbach/Hopt, § 5 Rn 3; a.A. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 22.