§ 19 Handelsrecht / c) Art und Umfang des gewerblichen Unternehmens

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Art und Umfang des gewerblichen Unternehmens sind zweitrangig. Bei der Handelsregistereintragung ist die Größe des Betriebes unbeachtlich. Anders bei der Löschung. Der Kannkaufmann kann jederzeit seine Löschung im Handelsregister erreichen; der Istkaufmann bleibt eingetragen.

Darüber hinaus ist die in kaufmännischer Weise erforderliche Einrichtung eines Geschäftsbetriebes Voraussetzung für die Erzwingung der Eintragung gem. § 29 HGB. Daher ist es auch künftig erheblich, ob ein Gewerbebetrieb eine kaufmännische Einrichtung ist und damit die Eintragung im Handelsregister^[30] erfordert. Dazu gibt es aus der Zeit vor der HGB-Reform 1998 viel Rechtsprechung, die nicht immer einheitlich war.^[31] Wesentliche Kriterien sind Art der Geschäftstätigkeit (grenzüberschreitend, Teilnahme am Wechselverkehr, Vielfalt der Leistungen), Umfang der Geschäftstätigkeit (Umsatzvolumen,^[32] Betriebskapital), Personal (Zahl, Schichtbetrieb) sowie Größe und Organisation (Zahl der Betriebsstätten, Auslandsfilialen). Maßgebend ist stets das Gesamtbild.^[33] Bereits einen in der Entwicklung befindlichen Betrieb kann der Inhaber im Handelsregister anmelden.^[34] Auch wenn keine Eintragungs- bzw. Buchführungspflicht nach dem HGB besteht, trifft den Inhaber eine Buchführungspflicht gem. §§ 140 ff. AO.^[35]

[30] Ob die Eintragungspflicht besteht, kann das Registergericht mit Unterstützung der IHK feststellen (§ 380 FamFG), vgl. zu § 126 FGG BayObLG NJW 1972, 165; Rpfleger 1981, 150; OLG Düsseldorf DB 1972, 332. Deren Berichte muss das Registergericht eigenständig prüfen, es kann den Gewerbetreibenden nicht zwingen, der IHK Angaben zu machen, vgl. BayObLG ObLGZ 67, 385; Rpfleger 1981, 150. Die IHK ihrerseits ist befugt, ein Amtslöschungsverfahren einzuleiten, OLG Rostock NZG 2011, 1160.

[31] Vgl. die zahlr. Nachw. z.B. bei MüKo-HGB/Bokelmann, 1. Aufl., § 4 Rn 3 ff.; Großkommentar/Oetker, § 1 Rn 94 ff.; Baumbach/Hopt, § 1 Rn 22 f.

[32] Vgl. aber KG BB 1959, 1007; BayObLG NJW 1985, 983.

[33] BGH BB 1960, 917; BayObLG NJW 1985, 983.

[34] BGHZ 10, 91; BayObLG BB 1985, 78.

[35] Baumbach/Hopt, § 238 Rn 5 f.