§ 19 Erbteilungsklage / b) Rechtsnatur des Abschichtungsvertrages

Rz. 283

In der Literatur werden zwei Lösungsmöglichkeiten diskutiert:

▪	Das Ausscheiden nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen und
▪	der Verzicht auf den Erbteil.[269]

Dabei wird der Verzicht neben der Veräußerung als eigenständiges Rechtsinstitut angesehen und wie eine Verfügung nach § 2033 BGB behandelt.

Rz. 284

Der BGH hat schon in seinem Urt. v. 11.3.1968 – III ZR 223/65^[270] – eine andere Möglichkeit des Ausscheidens eines Miterben erörtert: Der abzuschichtende Miterbe erhält aus dem Nachlass bestimmte Nachlassgegenstände übertragen, mit denen er sich für abgefunden erklärt, und überträgt seinerseits den anderen Erben dasjenige, was ihm bei der Auseinandersetzung zukommen würde.

Rz. 285

Diese Rechtsprechung hat der BGH in einem Urt. v. 21.1.1998^[271] bestätigt:

Zitat

Ein Miterbe kann auch aus einer Erbengemeinschaft, zu der ein Grundstück gehört, formfrei im Wege der Abschichtung ausscheiden. Ob seine Abfindung aus dem Nachlass oder aus dem Privatvermögen des (oder der) anderen Erben geleistet wird, ist für die Formbedürftigkeit des Ausscheidens nicht von Bedeutung.

Wenn als Abfindung aber die Leistung eines Gegenstands vereinbart wird, der nur durch ein formbedürftiges Rechtsgeschäft übertragen werden kann (etwa ein Grundstück), ist die für dieses Rechtsgeschäft geltende Form zu beachten (§ 313 S. 1 BGB^[272]).

Rz. 286

Reimann^[273] nennt dies den "dritten Weg" der Erbauseinandersetzung. Der BGH^[274] betrachtet den Abschichtungsvertrag als formfrei mögliche Erbauseinandersetzung gem. § 2042 BGB, deren dingliche Wirkung über die Anwachsung analog § 738 BGB eintritt. Damit wächst das nach Abschichtung verbleibende Nachlassvermögen den übrigen Miterben in Erbengemeinschaft an.

Häufig wird es sich bei der Abschichtung um eine personelle und gegenständliche Teilauseinandersetzung handeln. Verbleibt aber nur noch ein Miterbe, so ist der ganze Nachlass damit auseinandergesetzt.

Mit dem Abschichtungsvertrag wird ein mehrseitiger Austauschvertrag geschlossen. Es gelten über § 2042 Abs. 2 BGB die Vorschriften des Kaufrechts § 433 i.V.m. §§ 323 ff. BGB.^[275]

[269] Siehe Damrau, ZEV 1996, 361, 365.

[270] Wiedergegeben bei Bühler, BWNotZ 1987, 73.

[271] BGHZ 138, 8, 11 = FamRZ 1998, 673 = ZEV 1998, 141 = DNotZ 1999, 60; wiederum bestätigt durch BGH, Urt. v. 27.10.2004 – IV ZR 174/03, ZEV 2005, 22 = NJW 2005, 284 = FamRZ 2005, 206 = ZErb 2005, 48 = Rpfleger 2005, 140 = MDR 2005, 338 = WM 2005, 1528.

[272] Seit 1.1.2002: § 311b Abs. 1 S. 1 BGB n.F.

[273] Reimann, ZEV 1998, 213.

[274] BGHZ 138, 8, 11 = FamRZ 1998, 673 = DNotZ 1999, 60 = ZEV 1998, 141; bestätigt durch BGH, Urt. v. 27.10.2004 – IV ZR 174/03, ZEV 2005, 22 = NJW 2005, 284 = FamRZ 2005, 206 = ZErb 2005, 48 = Rpfleger 2005, 140 = MDR 2005, 338 = WM 2005, 1528. Beachtliche Kritik an der BGH-Rechtsprechung übt Rieger, DNotZ 1999, 64 ff.

[275] Vgl. im Einzelnen Krug, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Erbrecht, Rn 314 ff.