§ 19 AGG / VII. Geschlecht

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Neben dem männlichen und weiblichen Geschlecht werden hiervon auch Hermaphroditen (Zwischengeschlechtliche) und Transsexuelle umfasst. Bei Transsexuellen ist es ohne Bedeutung, ob der Geschlechtswechsel vom Gesetzgeber anerkannt worden ist (EuGH v. 27.4.2006 – C 423/04). Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechtes liegt vor, wenn eine Frau wegen einer Schwangerschaft oder Mutterschaft ungünstiger behandelt wird, § 3 Abs. 1 S. 2 AGG (EuGH v. 8.11.1990 – Rs C-177/88). Keine Benachteiligung wegen des Geschlechtes stellt jedoch eine Vorschrift einer Regelung über Krankheitsurlaub dar, die sowohl für weibliche Arbeitnehmer, die vor einem Mutterschaftsurlaub wegen einer mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden Krankheit fehlen, als auch für männliche Arbeitnehmer, die infolge irgendeiner anderen Krankheit fehlen, eine Kürzung der Vergütung vorsieht. Vorausgesetzt wird, dass die Fehlzeit eine bestimmte Dauer überschreitet, sofern die Arbeitnehmerin zum einen genauso wie ein krankheitsbedingt fehlender männlicher Arbeitnehmer behandelt wird und zum anderen die gezahlten Leistungen nicht so niedrig sind, dass dadurch das Ziel des Schutzes schwangerer Arbeitnehmerinnen gefährdet würde (EuGH v. 8.9.2005 – C-191/03 – McKenna).

Der Begriff "Geschäftsführer" in einer Stellenausschreibung ist ohne weitere Zusätze keine geschlechtsneutrale, sondern eine männliche Berufsbezeichnung, die jedenfalls dann das Gebot zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung nach §§ 7 Abs. 1, 11 AGG verletzt, wenn nicht im weiteren Text der Anzeige auch weibliche Bewerber angesprochen werden (OLG Karlsruhe v. 13.9.2011 – 17 U 99/10).

Spricht ein Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin eine Kündigung in Unkenntnis ihrer Schwangerschaft aus, so ist diese zwar nach § 9 MuSchG unwirksam, die Kündigung ist aber nicht diskriminierend, weil sie nicht im Zusammenhang mit der Schwangerschaft stehen kann (BAG v. 17.10.2013 – 8 AZR 742/12).