§ 18 Unterbeteiligung / 3. Form des Unterbeteiligungsvertrags

Rz. 31

Der Unterbeteiligungsvertrag unterliegt als Gesellschaftsvertrag gem. § 705 BGB grundsätzlich keinem Formzwang. Die Wahl der Schriftform ist jedoch stets sinnvoll, da hierdurch Unklarheiten und Streitigkeiten über untereinander getroffene Regelungen vermieden werden. Auch zum Nachweis der Unterbeteiligung gegenüber dem Finanzamt ist die Schriftform empfehlenswert.^[46]

Rz. 32

Auch für die Hauptbeteiligung geltende Formvorschriften begründen bei der Unterbeteiligung nicht per se einen Formzwang.^[47] Bspw. bedarf die Abtretung von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gem. § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Form, nicht jedoch die Einräumung einer Unterbeteiligung an diesem Geschäftsanteil, da es hierbei nicht zu einer Abtretung von Geschäftsanteilen zwischen den Beteiligten kommt. Etwas anderes gilt aber gem. § 15 Abs. 4 GmbHG bspw. dann, wenn im Unterbeteiligungsvertrag geregelt ist, dass der Hauptbeteiligte seinen Geschäftsanteil nach Beendigung der Unterbeteiligungsgesellschaft an den Unterbeteiligten abzutreten hat.^[48]

Rz. 33

Wird die Unterbeteiligung im Rahmen einer Schenkung eingeräumt, muss zwingend die Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB beachtet werden, soweit die Zuwendung nicht zum Zwecke der Ausstattung gemäß § 1624 Abs. 1 BGB erfolgt. Es ist folglich in den ganz überwiegenden Fällen der Schenkung die notarielle Form erforderlich. Nach der Rechtsprechung gelten weder die Einbuchung der Unterbeteiligung noch der Abschluss des Gesellschaftsvertrags als heilender Schenkungsvollzug gemäß § 518 Abs. 2 BGB.^[49]

Rz. 34

Sofern ein Minderjähriger unterbeteiligt werden soll und der gesetzliche Vertreter gleichzeitig der Hauptbeteiligte ist, ist gemäß §§ 1909, 181 BGB ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Wird im Unterbeteiligungsvertrag auch eine Verlustbeteiligung des Minderjährigen vorgesehen, ist gemäß §§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB zusätzlich eine betreuungsgerichtliche Genehmigung einzuholen.^[50]

[46] Vgl. Bilsdorfer, NJW 1980, 2785.

[47] Vgl. Mühlhaus, ErbStB 2009, 277 f.; Theiss/Boger, in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 13 Rn 99.

[48] Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.29.

[49] Vgl. BGH, Urt. v. 6.3.1967 – II ZR 180/65, WM 1967, 685.

[50] Vgl. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn 39.