§ 18 Unterbeteiligung / 1. Errichtung durch Gesellschaftsvertrag

Rz. 23

Das Unterbeteiligungsverhältnis wird durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags nach § 705 BGB begründet.^[34] Dieser ist regelmäßig als zweiseitiger Vertrag zwischen dem Haupt- und einem Unterbeteiligten ausgestaltet. Es kann jedoch auch eine mehrgliedrige Unterbeteiligungsgesellschaft errichtet werden, in die neue Unterbeteiligte ein- und austreten können.^[35] Dies ist bspw. bei Familiengesellschaften, aber auch Fondsgesellschaften häufig anzutreffen.

Rz. 24

Haupt- bzw. Unterbeteiligter kann jede natürliche oder juristische Person sowie jede Personenvereinigung sein, die als solche Träger von Rechten und Pflichten sein kann.^[36] Das gilt auch für die in diesem Sinne rechtsfähige BGB-Außengesellschaft.^[37] Eine Innengesellschaft kann nicht Unterbeteiligter sein, die Rechte mehrerer Unterbeteiligter können aber durch eine BGB-Innengesellschaft koordiniert werden.^[38]

Rz. 25

Eine Beteiligung des Unterbeteiligten an der Hauptgesellschaft ist für die Begründung des Unterbeteiligungsverhältnisses unschädlich. Unmöglich ist es hingegen, eine Unterbeteiligung am eigenen oder aber zwei selbstständige Unterbeteiligungen an demselben Gesellschafts- oder Geschäftsanteil zu halten. Die Erweiterung einer schon bestehenden Unterbeteiligung an einem Gesellschafts- oder Geschäftsanteil ist als Vertragsänderung zu verstehen und nicht als die Begründung einer neuen Unterbeteiligung.^[39]

Rz. 26

Die testamentarische Anordnung zur Errichtung einer Unterbeteiligung an einem Gesellschafts- oder Geschäftsanteil ersetzt nicht den Abschluss des Unterbeteiligungsvertrags und ist als Vermächtnis auf Abschluss eines Unterbeteiligungsvertrages auszulegen.^[40]

Rz. 27

Der Abschluss des Unterbeteiligungsvertrags bedarf nicht der Zustimmung der Hauptgesellschaft oder deren Gesellschafter, es sei denn es handelt sich um eine offene Unterbeteiligung (vgl. hierzu Rdn 21).^[41]

Rz. 28

Sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen werden, tritt der Unterbeteiligungsvertrag mit seinem Abschluss in Kraft. Eine Rückbeziehung des Vertragsbeginns auf einen früheren Zeitpunkt ist rechtlich zulässig, entfaltet jedoch nach allgemeiner Auffassung regelmäßig keine steuerliche Wirkung. Der Unterbeteiligungsvertrag ist nicht bedingungsfeindlich.^[42]

[34] Vgl. Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Bd. 1, § 230 Rn 93.

[35] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221.

[36] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221; Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.26.

[37] Vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056.

[38] Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221.

[39] Vgl. Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, § 30 Rn 30.26; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221.

[40] Vgl. Gayk, in: MünchHdB-GesR, Bd. 1, § 30 Rn 14.

[41] Vgl. Gayk, in: MünchHdB-GesR, Bd. 1, § 30 Rn 15, 9.

[42] Vgl. OLG Frankfurt am Main v. 8.8.1985, GmbHR 1987, 57 ff.