Rz. 107
Hat der Arbeitgeber die Stelle noch nicht anderweitig besetzt, kann er die (klageweise) Geltendmachung des Anspruchs nach § 9 TzBfG zum Anlass nehmen, eine Besetzungsentscheidung unter Beachtung des Bevorzugungsanspruchs zu treffen. Vermag er den Vorrang nicht zu erkennen, kann er zumindest die anderweitige Besetzung der Stelle bis zur rechtskräftigen Klärung der Frage hinauszögern. Besetzt er die Stelle hingegen dennoch, läuft er Gefahr, dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Schadenersatz zu schulden.
Rz. 108
Ist die Stelle jedoch bereits besetzt, wird sich der Arbeitgeber fragen, wie hoch das Risiko einer Verurteilung nach § 9 TzBfG ist. Er kann den Streit ausfechten und/oder er kann versuchen, sein Schadenersatzrisiko zu minimieren.
Rz. 109
Ein Nachgeben wird ihm hingegen meist schwerfallen, selbst wenn er erkennen sollte, dass er gegen § 9 TzBfG verstoßen hat. Denn dafür müsste er den fraglichen Arbeitsplatz zunächst wieder frei machen, dem Stelleninhaber also im Zweifel kündigen. Ungeachtet der Frage, ob dies im Einzelfall gewollt ist, wird sich die Kündigung einigermaßen unproblematisch gestalten, wenn der Arbeitnehmer noch nicht den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes genießt. Nach Ablauf von sechs Monaten – oder gar im Falle von Sonderkündigungsschutz zugunsten des Stelleninhabers – ist das allerdings anders.
Rz. 110
Eine strategische Möglichkeit zur Reduzierung des Schadensrisikos resultiert aus der Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers i.S.v. § 254 BGB. Denn zwar beschränkt sich der Anspruch des Arbeitnehmers an sich auf den konkreten freien Arbeitsplatz, doch kann der Arbeitgeber alternativ andere geeignete Arbeitsplätze anbieten.[76] Ist das Angebot zumutbar und lehnt es der Arbeitnehmer gleichwohl ab, so reduziert sich der Schadenersatzanspruch je nach den Verdienstmöglichkeiten auf dem Alternativarbeitsplatz im Vergleich zu der begehrten Stelle im äußersten Fall auf Null.
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