§ 17 Vorweggenommene Erbfolge / 3. Grundsätzlich zu empfehlende Gestaltungsmöglichkeiten

Rz. 96

Ohne Einschränkungen verbleiben somit zwei empfehlenswerte Gestaltungsmöglichkeiten: Ein vertragliches Rücktrittsrecht und der Widerrufsvorbehalt. Gemeinsam ist diesen Gestaltungsmitteln, dass die Rückforderung durch den Schenker die zunächst angefallene Schenkungsteuer regelmäßig^[165] entfallen lässt.^[166]

[165] Zu der Ausnahmekonstellation, in welcher der Beschenkte über Behalten oder Rückgabe des Geschenks entscheiden kann oder umgekehrt ein unwiderrufliches Rückübertragungsangebot abgegeben hat, Spiegelberger, MittBayNot 2000, 1, 6.

[166] Zur Wichtigkeit der Ausschöpfung der sich hierdurch bietenden steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten aus haftungsrechtlicher Sicht Scherer, NJW 2012, 204, 206; BeckOK ErbStG/Hinkers, ErbStG § 29 Rn 5; Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk/Jülicher, ErbStG § 29 Rn 58.

a) Widerrufsvorbehalt

Rz. 97

Der Widerruf der Schenkung löst gemäß § 531 Abs. 2 BGB die Rechtsfolgen des Bereicherungsrechts, §§ 812 ff. BGB, aus. Der Beschenkte hat also die (verbleibende) Bereicherung inklusive der gezogenen Nutzungen herauszugeben.^[167] Festzuhalten ist aber, dass der Widerruf nur schuldrechtlich wirkt und damit keine rückwirkende Änderung des Gesellschafterbestands oder der Eigentümerbestellung eintritt.^[168] Um spätere Streitigkeiten hinsichtlich der gezogenen Nutzungen und etwaige getätigte Aufwendungen zu vermeiden, empfiehlt es sich – gerade bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen – im Rahmen der Rückforderungsklausel auch deren Rechtsfolgen eindeutig zu klären. Das Widerrufsrecht ist überdies nicht pfändbar.^[169]

[167] Staudinger/Chiusi, § 531 BGB Rn 3 ff., 8; so MüKo/Koch, § 531 BGB Rn 5.

[168] BGH, 2.7.1990 – II ZR 243/89, NJW 1990, 2616, 2617; BayObLG, 15.4.1992 – 2 ZBR 31/92, NJW-RR 1992, 1236.

[169] MüKo/Koch, § 530 BGB Rn 15.

b) Vertragliches Rücktrittsrecht/Rückforderungsrecht

Rz. 98

Das Rücktrittsrecht kann im Einzelfall als höchstpersönliches Gestaltungsrecht in analoger Anwendung des § 852 Abs. 2 ZPO als nicht pfändbar eingestuft werden.^[170] Die Rechtsfolgen des Rücktritts ergeben sich aus §§ 346 ff. BGB. Der Rücktritt verpflichtet zur Rückabwicklung des gesamten Vertrages ("ex tunc"), also auch der zwischenzeitlich gezogenen Nutzungen bei gleichzeitiger Erstattung von Aufwendungen usw. Wichtig ist, dass sich die weiteren Rechte des Schenkers im Falle des Rücktritts nicht nach Bereicherungsrecht ableiten, sondern die Vorschriften des Rücktrittsrechts gemäß §§ 346 ff. BGB greifen. Dies hat eine erhebliche Stärkung der Position des Schenkers zur Folge, da sich der Beschenkte bspw. nicht auf Entreicherung berufen kann. Im Vergleich zu den Rechtsfolgen nach §§ 812 ff. BGB ist dies für den Schenker i.d.R. vorteilhaft, sodass insgesamt ein Rücktrittsrecht in vielen Fällen die günstigste Konstruktion sein wird.^[171]

[170] So etwa für den Scheidungsfall, den Fall des Vorversterbens und der pflichtwidrigen Verfügung, wenn das Rücktrittsrecht auf familiären oder persönlichen Bindungen beruht, vgl. Rosenberger, RNotZ 2020, 357; OLG Hamm, 7.3.2006 – 15 W 99/05, DNotZ 2007, 122; BGH, 20.2.2003 – IX ZR 102/02, FamRZ 2003, 858 = ZEV 2003, 293 m. Anm. Langenfeld; Die Pfändbarkeit eines künftigen Rückübertragungsanspruch ist allerdings umstritten, vgl. hierzu Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen im Zivil- u. Steuerrecht, Kap. 3 Rn 158 ff.; zusammenfassend dazu Koch/Mayer, ZEV 2007, 55.

[171] Spiegelberger, MittBayNot 2000, 1, 6; a.A. J. Mayer, DNotZ 1996, 604, 606.

c) Dingliche Absicherung

Rz. 99

Da sowohl der Schenkungswiderruf als auch der Rücktritt lediglich schuldrechtliche Wirkung haben, müsste sich der Schenker im Fall der Insolvenz des Beschenkten, wenn er von einem vertraglichen Rückabwicklungsrecht Gebrauch macht, mit einer Quote zufriedengeben. Auch in sonstigen Fällen wäre er zudem für die Rückabwicklung von der Mitwirkung des Beschenkten abhängig. Diesem Dilemma lässt sich dadurch entkommen, dass die Übereignung des Geschenkes mit der auflösenden Bedingung der Ausübung des Rücktritts- oder Widerrufsrechts versehen wird. Das vertragliche Rücktrittsrecht erhält auf diese Weise indirekt dingliche Wirkung. Soweit die Rückforderung von Grundstücken vorbehalten wird, scheidet die bedingte Übereignung wegen § 925 Abs. 2 BGB freilich aus. Eine dingliche Absicherung des Rückforderungsrechts kann jedoch durch eine Rückauflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen werden.^[172]

[172] Vgl. Scherer/Stenger, Unternehmensnachfolge, 1. Teil 2. Kapitel § 2 Abs. 2 Nr. 5 inkl. Formulierungsbeispiel.

d) Vollmachten

Rz. 100

Es empfiehlt sich, gleich durch welches Institut die Möglichkeit zur Rückabwicklung geregelt wird, dem Schenker eine Vollmacht zu erteilen, die ihn in die Lage versetzt, alle zur Rückgängigmachung erforderlichen Schritte ggf. selbst einzuleiten und durchzuführen.

Muster 17.1: Vollmachtsklausel für den Fall der Rückforderung des Geschenks durch den Schenker

Muster 17.1: Vollmachtsklausel für den Fall der Rückforderung des Geschenks durch den Schenker

Der Beschenkte erteilt hiermit dem Schenker unwiderruflich (alt. die über seinen Tod hinausgehende) Vollmacht, für ihn unter Befreiung von den ...