§ 17 Testamentsvollstreckung im Unternehmensbereich / 2. "Echte Testamentsvollstreckerlösung"

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Es handelt sich um einen rein erbrechtlichen Lösungsansatz. Das Handelsgeschäft wird vom Testamentsvollstrecker als Sondervermögen verwaltet. Für neu begründete Geschäftsverbindlichkeiten haftet nur der Nachlass.^[11] Der Erbe wird als Inhaber ins Handelsregister eingetragen (§§ 31 Abs. 1, 29 HGB), daneben wird jedoch zur Sicherung des Handelsverkehrs in Analogie zu § 53 HGB (Prokura) eine deklaratorische Eintragung sowohl der Testamentsvollstreckung im Allgemeinen als auch der Person des Testamentsvollstreckers verlangt. Im Übrigen bewegt sich der Testamentsvollstrecker bei der Führung des Unternehmens im Rahmen seiner erbrechtlichen Kompetenzen. In der Praxis – und hier insbesondere in der Rechtsprechung^[12] – wird diese Lösung überwiegend abgelehnt.^[13]

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Dogmatische und praktische Bedenken richten sich bereits gegen die Eintragung des Testamentsvollstreckers in das Handelsregister. Schon die ihr zugrunde liegende Analogie zur Prokura scheint fragwürdig. Jedenfalls ist die Frage nach der Registerfähigkeit eines Testamentsvollstreckervermerkes von der Rechtsprechung^[14] verneint worden, so dass die Lösung derzeit nicht in die Praxis umzusetzen ist. Auch gesellschaftsrechtliche Bedenken sind zu erheben. Im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaften lässt der numerus clausus des Gesellschaftsrechts über die gesetzlich vorgesehen Ausprägungen hinaus keine weiteren Unternehmensformen zu. Beim einzelkaufmännischen Handelsgeschäft schlägt sich eine dem gesellschaftsrechtlichen numerus clausus verwandte gesetzgeberische Wertung im firmenrechtlichen Zwang zur Führung des Rechtsformzusatzes, § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB, nieder. Dieser besteht auch für einzelkaufmännische Unternehmen und dient der Unterscheidung des Kaufmanns vom Kleingewerbetreibenden sowie der klaren Abgrenzbarkeit von Firma und Geschäftsbezeichnung. Zwar sind die Bezeichnungsvarianten des § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB nicht abschließend, keinesfalls lässt dies aber Rückschlüsse auf die Zulässigkeit eines Haftungsbeschränkungszusatzes zu, der gesetzlich ausschließlich für die OHG und die KG im Fall des § 19 Abs. 2 HGB vorgesehen ist. Weder der so verstandene § 19 HGB noch der numerus clausus wären erklärlich, wenn allein die Information des Rechtsverkehrs durch Publizität der Haftungsbeschränkung zum Schutz des Handelsverkehrs zulässig und ausreichend wären.^[15] Vielmehr entspricht es auch nach Auffassung des BGH^[16] eindeutig dem "allgemeinen Grundsatz des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts, dass derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt".

Praxishinweis

Die echte Testamentsvollstreckerlösung kann daher gegenwärtig keinem geschäftsmäßigen Testamentsvollstrecker empfohlen werden.

[11] Muscheler, Erbrecht Bd. II, Rn 2794.

[12] Ständige Rspr. seit BGH, Urt. v. 18.1.1954 – IV ZR 130/53.

[13] Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Muscheler, Erbrecht Bd. II, Rn 2793, insb. in Fn 211, der diese Lösung selbst mit beachtenswerten Argumenten verteidigt. Ein weiterer Befürworter ist auch Weidlich, NJW 2011, 641. Er weist nicht zu Unrecht darauf hin, dass mit der Einführung der Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG der Grundsatz der Mindestkapitalaufbringung im Handelsrecht aufgegeben wurde.

[14] Zur Unzulässigkeit der Aufnahme des Testamentsvollstreckervermerks in die GmbH-Gesellschafterliste BGH, Beschl. v. 24.2.2015 – II ZB 17/14, zur Eintragungsfähigkeit der Dauertestamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil im Handelsregister BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – II ZB 15/11.

[15] In diesem Sinne auch Faust, DB 2002, 189, 191.

[16] BGH, Urt. v. 27.9.1997 – II ZR 371/98.