§ 17 Inhalt des Arbeits-/Dienstvertrags / bb) Wirksamkeit der Schadenspauschalierung

Rz. 977

Unwirksam sind nach § 309 Nr. 5a BGB solche Pauschalierungen, die in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigen. Die im Arbeitsvertrag vereinbarte Pauschale muss dem realen Schaden damit möglichst nahekommen. Mögliche Schäden des Arbeitgebers umfassen den sog. Ausfallschaden, der durch die Nichtleistung entsteht, den entgangenen Gewinn, Konventionalstrafen des Arbeitgebers wegen verspäteter Lieferung, das erhöhte Arbeitsentgelt einer Ersatzkraft, Überstundenzuschläge, eigene Mitarbeiter des Arbeitgebers (Thüsing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Rn 367). Des Weiteren setzt die Wirksamkeit einer Schadenspauschalierung nach § 309 Nr. 5b BGB ausdrücklich voraus, dass dem anderen Vertragsteil, hier dem Arbeitnehmer, der Nachweis eines wesentlich geringeren Schadens gestattet ist. Auch die Vereinbarung eines pauschalierten Aufwendungsersatzes ist unwirksam, wenn dem Vertragspartner des Verwenders nicht der Nachweis gestattet wird, dass Aufwendungen gar nicht getätigt wurden oder wesentlich geringer waren als die Pauschale (BAG v. 27.7.2010, EzA BGB 2002, § 307 Nr. 48).