§ 16 Vertragstypen / V. Inhalt des Leiharbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer

1. Wesentlicher Inhalt des Arbeitsverhältnisses

Rz. 1822

Der Verleiher hat den wesentlichen Inhalt des Leiharbeitsverhältnisses gem. § 2 Abs. 1 NachwG schriftlich niederzulegen und darin zusätzlich gem. § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG seine Firma und Anschrift, Ort und Datum der Erlaubniserteilung sowie Art und Höhe der Leistungen für Zeiten anzugeben, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen wird (§ 11 Abs. 4 S. 2 AÜG). Die elektronische Form ist ausgeschlossen (§ 2 Abs. 1 S. 3 NachwG). Die Urkunde ist dem Leiharbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung, bei einer Auslandstätigkeit spätestens vor der Abreise auszuhändigen, ebenso das von der Erlaubnisbehörde herausgegebene Merkblatt über den wesentlichen Inhalt des AÜG. Ferner hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer nach der Neuregelung in § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG vor jeder Überlassung darüber zu informieren, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird.

Rz. 1823

Für ausländische Leiharbeitnehmer sind Vertragsurkunde und Merkblatt in deren Muttersprache abzufassen. Gelegentlich entsteht mit der Erlaubnisbehörde Streit darüber, ob dieses Sprachenerfordernis wirklich besteht, z.B. wenn der Leiharbeitnehmer schon seit vielen Jahren in Deutschland lebt und die deutsche Sprache fließend beherrscht.

2. Kein Abschluss von Aushilfsarbeitsverhältnissen

Rz. 1824

Aushilfsarbeitsverhältnisse nach § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB dürfen mit Leiharbeitnehmern nicht abgeschlossen werden (§ 11 Abs. 4 S. 1 AÜG).

3. Lohnzahlungsrisiko

Rz. 1825

Der Verleiher trägt kraft der Natur seiner Dienstleistung das Arbeitgeber- und Lohnzahlungsrisiko auch für die Zeiten, in denen er den Leiharbeitnehmer nicht bei einem Kunden einsetzen kann. Deshalb verbietet § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG die sonst gem. § 615 S. 1 BGB zulässige Abbedingung der Vergütungspflicht bei Annahmeverzug.

4. Vertragsbefristungen

Rz. 1826

Das Verbot der Befristung des Leiharbeitsvertrages besteht nicht mehr. Es gelten vielmehr die allgemeinen Bestimmungen des TzBfG.

Rz. 1827

Umstritten ist, ob und inwieweit der Verleiher von den in § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG aufgeführten sachlichen Befristungsgründen auch die Nr. 1 (nur vorübergehender betrieblicher Bedarf an der Arbeitsleistung) für sich in Anspruch nehmen kann. Denn nach wie vor soll die Besonderheit des gewerbsmäßigen Arbeitnehmerverleihs darin bestehen, dass der Verleiher in Erfüllung des überdauernden Leiharbeitsverhältnisses leistungstypisch das unternehmerische Beschäftigungsrisiko auch in Zeiten trägt, für die gerade kein Kundenauftrag vorliegt (ErfK/Wank, Einl. AÜG Rn 7). Das BAG (2 AZR 412/07; AP AÜG § 9 Nr. 7) hat hierzu eine praktikable Klärung zum parallelen Kündigungsrecht herbeigeführt. Grds. können auch außerbetriebliche Gründe wie ein Auftragsverlust eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn die Einschätzung des künftig sinkenden Beschäftigungsvolumens prognostischen Charakter hat. Nur vorübergehende Auftragsschwankungen entsprechen indes dem Wesen der Arbeitnehmerüberlassung, Arbeitnehmer bei verschiedenen Auftraggebern einzusetzen. Deshalb sind nur kurzfristige Auftragslücken bei einem Verleiher nicht geeignet, eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen zu rechtfertigen. Es ist aber auch für einen Verleiher möglich, anhand seiner Auftrags- und Personalplanung substantiiert darzulegen, dass nach Beendigung des bisherigen Kundeneinsatzes auf absehbare Zeit kein geeigneter Anschlussauftrag mehr zu erwarten ist. In einem solchen Fall kann ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung nicht allein deshalb verneint werden, weil – wie u.a. Schüren/Hamann, Einl. Rn 267 nach wie vor annehmen – das Beschäftigungsrisiko jedenfalls noch für drei weitere Monate hinnehmbar sei (BAG v. 18.5.2006 – 2 AZR 412/05). Vielmehr liegt bei nach frühzeitiger Prognose endgültigem Wegfall neuer Aufträge darin zugleich ein sachlicher Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG.

5. Arbeit auf Abruf

Rz. 1828

Umstritten ist, inwieweit Verleiher von der gesetzlichen Möglichkeit gem. § 12 TzBfG, die Arbeit flexibel entsprechend dem Arbeitsanfall abzurufen, Gebrauch machen dürfen. Das Gesetz legt hierfür Mindestvoraussetzungen fest. Die Vereinbarung muss eine bestimme (Mindest-) Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen; andernfalls gilt eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden und eine tägliche Arbeitszeit von mindestens drei aufeinander folgenden Stunden als vereinbart. Die Lage der jeweiligen Arbeitszeit muss mindestens vier Tage im Voraus mitgeteilt werden (§ 12 Abs. 3 TzBfG). Durch Tarifvertrag kann auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien dürfen im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages darauf Bezug nehmen (§ 12 Abs. 6 TzBfG).

Rz. 1829

Das BAG hat solche Abrufklauseln in Formulararbeitsverträgen nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB überprüft (7.12.2005 – 5 AZR 535/04) und festgestellt, dass die konkrete Ausfüllung der Abrufregelung nur dann eine unangemessene Benachteiligung darstellt, wenn die Abrufmöglichkeit die Grenze von 25 % der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit überschreitet.

Rz. 1830

Noch kritischer zu beurteilen ist der Abruf in der Zeitarbe...