§ 16 Vertragstypen / f) Vergütung ohne Arbeitsleistung

Rz. 1542

Der Arbeitgeber ist gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 1a EFZG zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall bis zur Dauer von sechs Wochen verpflichtet. Der Angestellte soll diejenige Vergütung erhalten, die er verdient hätte, wenn er nicht an der Leistung seiner Tätigkeit verhindert gewesen wäre (sog. Lohnausfallprinzip); er soll nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (st. Rspr. des BAG v. 12. 10.1956 – 1 AZR 464/54 = AP Nr. 4 zu § 63 HGB). § 4 Abs. 1a S. 2 EFZG regelt, dass in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer eine auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung erhält, bei der Berechnung des fortzuzahlenden Entgelts der in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst bei der Berechnung des fortzuzahlenden Entgelts zugrunde zu legen ist. § 4 Abs. 1a S. 2 EFZG erfasst u.a. Provisionen (BeckOK/Ricken, ArbR, § 4 EFZG Rn 9). Zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehören neben dem Grundgehalt daher auch die Provisionen (vgl. BSG v. 23.3.2006, EversOK Ls. = NZA-RR 2007, 101; Schaub, ArbRHB, § 98 Rn 82, § 104 Rn 108; Lindemann/Simon, BB 2002, 1807, 1812 f.; Mauer, NZA 2002, 540, 544; vgl. zur Treueprämie auch BAG, AP Nr. 77 zu § 611 BGB Gratifikation; Heymann/Henssler, HGB, § 65 Rn 17; GK-HGB/Etzel, § 65 Rn 19), die der Arbeitnehmer in dieser Zeit ohne krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung wahrscheinlich verdient hätte Bei der Prüfung, ob der Arbeitsausfall auch zu einem Verdienstausfall geführt hat, darf man nicht darauf abstellen, ob gerade an dem betreffenden Ausfalltag eine Provision verdient worden wäre. Beim Lohnausfallprinzip ist darauf abzustellen, was die angestellte Vertriebskraft nach den Regeln der Wahrscheinlichkeit an Abschlüssen erreicht hätte, wenn keine krankheitsbedingten Ausfalltage eingetreten wären und sie daher an diesen Tagen hätte arbeiten können (BAG v. 5.6.1985 – 5 AZR 459/83, EversOK Ls. 12, 14). Zum fortzuzahlenden Gehalt gehören auch Prämien oder Boni, mit denen bestimmte provisionspflichtige Abschlüsse etwa wegen des Erreichens bestimmter Qualitätskennziffern nochmals zusätzlich vergütet werden. In diesen Fällen bedeuten diese Vergütungen eine die normale Provision ergänzende Sondervergütung, also in Wirklichkeit eine erhöhte oder Zusatzprovision (BAG v. 5.6.1985 – 5 AZR 459/83, EversOK Ls. 17).

Pensum-, Kontingent- oder Staffelprovisionen, die Leistungen für Quotenerfüllungen abgelten, werden nicht für eine laufende Arbeitsleistung gezahlt, sondern dafür, dass das für eine bestimmte Zeitspanne bzw. für das ganze Geschäftsjahr vorgegebene Pensum vorzeitig erfüllt bzw. überschritten wird. Ist es in diesen Fällen nicht von Bedeutung, wann die angestellte Vertriebskraft das Pensum erreicht, und kann sie trotz einer Arbeitsunfähigkeit die erforderlichen Abschlüsse zur Erreichung der Quote noch im weiteren Verlauf des Geschäftsjahres tätigen, so sind Leistungen für Quotenerfüllungen nicht in die Krankheitszeiten zu berücksichtigen. Hat eine Arbeitsunfähigkeit am Ende eines Geschäftsjahres keinen nachteiligen Einfluss auf die betreffende Prämie, weil die Quote erreicht worden ist, darf die Prämie nicht berücksichtigt werden, weil sie der angestellten Vertriebskraft sonst zweimal zugebilligt würde (BAG v. 5.6.1985 – 5 AZR 459/83, EversOK Ls. 19).

Zur Feststellung der Höhe des Verdienstausfalls dürfen als Bezugszeitraum nicht die letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Eintritt der jeweiligen Arbeitsunfähigkeit zugrunde gelegt werden, wenn die monatlichen Provisionseinkünfte der angestellten Vertriebskraft starke Schwankungen aufweisen. Unter diesen Voraussetzungen ist es zur Vermeidung grober Unbilligkeiten erforderlich, auf einen größeren Berechnungsabschnitt zurückzugreifen, der alle Schwankungsursachen nach Möglichkeit umfasst und ausgleicht. Hierfür kann die Zeitspanne von 12 Monaten als geeignet erscheinen, wenn der Zeitraum eines Jahres der besonderen Eigenart eines Arbeitsverhältnisses gerecht wird und so unbillige Zufallsergebnisse ausgeschlossen werden (BAG v. 5.6.1985 – 5 AZR 459/83, EversOK Ls. 21: im Streitfall Schwankungen zwischen 300 DM und 64.509 DM; vgl. BAG v. 5.11.1964, AP Nr. 21 zu § 2 ArbKrankhG; BAG v. 7.11.1984, AP Nr. 38 zu § 63 HGB).

Nach § 11 BUrlG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während der urlaubsbedingten Freistellung von der Arbeit das Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Der Höhe nach bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnittsverdienst des Arbeitnehmers in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn (§ 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG). Für die Berechnung des Verdienstes sind grundsätzlich alle Provisionsleistungen zu berücksichtigen, die der Handlungsgehilfe für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften vertragsgemäß erhält (BAG v. 11.4.2000 – 9 AZR 266/99, EversOK Ls. 1 = NZA 2001, 153; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. III, Kap. 5 Rn 83; Mayer, Mitarbeiter im Außendienst, S. 111). Demgegenüber sollen sog. Team- oder Differenzprovisionen, die d...