§ 14 Die prozessuale Durchsetzung von Pflichtteilsansprüchen / b) Die Einrede nach § 2328 BGB

Rz. 73

Der Miterbe ist nach § 2329 BGB auch dann nicht verpflichtet, wenn ihm die Einrede nach § 2328 BGB wegen seines eigenen Pflichtteilsergänzungsanspruchs zusteht.^[125] Problematisch ist allerdings die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn der Erbe die Einrede nach § 2328 BGB nicht geltend gemacht hat (was auch für die Beschränkung der Erbenhaftung nach §§ 1990, 1991 Abs. 4 BGB gilt). Hier stellt sich die Frage, ob der Beschenkte erst in Anspruch genommen werden kann, wenn der Erbe die Einrede auch erhoben hat. Teilweise wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass das bloße Bestehen der Einrede für eine Durchgriffshaftung gegenüber dem Beschenkten nicht ausreicht.^[126] Die Gegenansicht lässt dagegen eine Durchgriffshaftung gegen den Beschenkten dann zu, wenn die Voraussetzungen der Einrede des § 2328 BGB vorliegen, ohne dass es einer expliziten Geltendmachung bedarf.^[127] Wie v. Olshausen^[128] richtig darauf hinweist, ist die Frage eher von geringer praktischer Bedeutung, da der BGH, zumindest in dem Fall, in dem der pflichtteilsberechtigte Miterbe direkt gegen den Beschenkten vorgegangen ist, eine Geltendmachung der Einrede unterstellte.^[129]

[125] Stadinger/v. Olshausen, § 2329 Rn 9; Tanck, ZErb 2001, 194.

[126] MüKo-BGB/Lange, § 2329 Rn 3.

[127] Soergel/Dieckmann, § 2329 Rn 7; Kipp/Coing, Erbrecht, § 13 VI 1 (S. 96).

[128] Staudinger/v. Olshausen, § 2329 Rn 9.

[129] BGHZ 80, 205; BGH NJW 1981, 1464.