Rz. 57
Sollte das erstinstanzliche Gericht zutreffend geurteilt haben, dass der Kläger nicht aktivlegitimiert ist und aus diesem Grund die Klage abgewiesen haben, kann sein Rechtsanwalt mit der Berufung keinen Klägerwechsel vornehmen, denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung handelt es sich um einen Sachverhalt, der wie eine Klageänderung zu behandeln ist.[55] Der Gegner müsste einwilligen oder das Gericht das Vorgehen für sachdienlich halten, § 533 Nr. 1 ZPO, was meist nicht der Fall sein wird.
Rz. 58
Um einer Berufung zum Erfolg zu verhelfen, müsste vielmehr die in Wirklichkeit aktivlegitimierte Person angehalten werden, als Nebenintervenient beizutreten, § 265 Abs. 2 S. 3 ZPO. Nach § 70 ZPO erfolgt der Beitritt des Nebenintervenienten durch die schriftsätzliche Erklärung des Beitritts und die bestimmte Angabe des Interesses, das der Nebenintervenient hat. Hierbei muss unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass der Hinzutretende den Prozess nicht anstelle der ausscheidenden Hauptpartei übernehmen, sondern dieser zu ihrer Unterstützung beitreten will. Ein derartiges Vorgehen ist zulässig, weil der Nebenintervenient nach § 66 Abs. 2 ZPO den Rechtsstreit in jeder Lage bis zur rechtskräftigen Entscheidung aufnehmen kann, und zwar auch im Zusammenhang mit dem Einlegen eines Rechtsmittels.[56] Sein Rechtsmittelverhalten darf dann nur nicht der unterstützten Partei widersprechen, § 67 ZPO.[57]
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