§ 12 Der Miterbe als Mandant (die Erbengemeinschaft) / L. Der Teilungsvertrag

I. Ausgangslage

Rz. 445

Die Erbteilung kann auf verschiedene Weise erfolgen:

▪	durch Erbteilungsvertrag zwischen den Miterben,
▪	durch den Testamentsvollstrecker, § 2204 BGB,
▪	durch Vermittlung des Notars, §§ 363 ff. FamFG "Teilungssachen" und anschließende Protokollierung des Erbteilungsvertrages,
▪	im Wege der Erbteilungsklage durch das Prozessgericht bzw. im Falle einer Schiedsabrede durch das Schiedsgericht.

Das Recht der Erbteilung richtet sich weitgehend nach Kaufrecht, §§ 2042 Abs. 2, 757 BGB.^[485] Deshalb hat das Kaufrecht Auswirkungen auf Erbteilungsverträge. Auch das Leistungsstörungsrecht ist wegen seiner allgemeinen Geltung für alle Schuldverhältnisse hier von Bedeutung.

Nach Vorwegerfüllung der Nachlassverbindlichkeiten (§ 2046 BGB) ist der Überschuss nach den oben behandelten Teilungsvorschriften unter die Erben im Verhältnis ihrer Erbteile und unter Berücksichtigung der Ausgleichungspflichten aufzuteilen. Das bedeutet, dass einzelne Nachlassgegenstände in das Eigenvermögen des jeweiligen Miterben zu übertragen sind. Dabei ist die jeweilige für den einzelnen Nachlassgegenstand vorgesehene Form einzuhalten: bei beweglichen Sachen Einigung und Übergabe (§ 929 BGB), bei Grundstücken Auflassung und Eigentumseintragung im Grundbuch (§§ 925, 873 BGB), bei Forderungen Abtretung (§ 398 BGB).

Rz. 446

Mit der Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten vor der Teilung ist es dem Gesetz Ernst: Wird diese Verpflichtung verletzt, so knüpft das Gesetz daran strenge Haftungssanktionen:

▪	gesamtschuldnerische Haftung jedes Miterben (§§ 2058, 2059 BGB),
▪	Ausschluss der Nachlassverwaltung als Haftungsbeschränkungsmaßnahme (§ 2062 Hs. 2 BGB). Und das bedeutet, dass die Erben eines zulänglichen Nachlasses für noch offene Verbindlichkeiten unbeschränkt und gesamtschuldnerisch haften, wenn sie die Regel des § 2046 BGB verletzt haben.

[485] Vgl. Eberl-Borges, S. 472 ff.

II. Freie Vertragsgestaltung

Rz. 447

Es ist Aufgabe der Erben, sich über die konkrete Aufteilung des Nachlasses vertraglich zu einigen. Zu diesem Zweck schließen sie einen Teilungsvertrag. In der inhaltlichen Ausgestaltung dieses Vertrages sind die Erben nach den Regeln der Vertragsfreiheit und § 311 BGB frei. Sie können insbesondere von den gesetzlichen Teilungsvorschriften der §§ 2042 ff. BGB abweichende Vereinbarungen treffen. Auch hier ist zu unterscheiden zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft einerseits und dem dinglichen Erfüllungsgeschäft andererseits.

III. Minderjährige Erben

1. Vertretung

Rz. 448

Sind neben Eltern deren minderjährige Kinder an der Erbengemeinschaft^[486] beteiligt, so sind die Eltern im Hinblick auf §§ 1629, 1795, 181 BGB bei Vertragsabschluss von der Vertretung ihrer Kinder ausgeschlossen. Jedes Kind bedarf eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB.^[487] Ausnahmsweise kann ein Pfleger mehrere Kinder vertreten, wenn die gesetzlichen Auseinandersetzungsregeln der §§ 2042 ff. BGB ohne jede vertragliche Abweichung eingehalten werden.^[488] In diesem Falle handelt es sich lediglich um die Erfüllung einer nach Gesetz begründeten Verbindlichkeit, bei der § 181 BGB nicht gilt. Dies dürfte eher selten der Fall sein. Sollte die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) erforderlich werden, so ist dafür das Familiengericht zuständig.

Rz. 449

Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft liegen nicht vor, wenn der überlebende Elternteil und sein Kind nach dem Tod des erstverstorbenen Elternteils eine Erbengemeinschaft bilden und der Überlebende zwar den Verkauf eines in den Nachlass fallenden Grundstücks beabsichtigt, der Veräußerungserlös aber der Erbengemeinschaft zufließen soll, denn in diesem Fall handelt es sich nicht um eine Erbauseinandersetzung, vielmehr fließt der Verkaufserlös als dingliches Surrogat in den Nachlass (§ 2041 BGB).^[489]

Rz. 450

Der Ergänzungspfleger bedarf der Genehmigung des Familiengerichts, wenn ein unter den Katalog der §§ 1821, 1822 BGB fallendes Rechtsgeschäft abzuschließen ist, vgl. § 1915 BGB.

Rz. 451

Sind die Eltern der minderjährigen Miterben nicht selbst an der Erbengemeinschaft beteiligt, so können sie ihre Kinder gesetzlich vertreten. Sie bedürfen der Genehmigung des Familiengerichts, wenn die im Katalog des § 1643 BGB genannten Rechtsgeschäfte geschlossen werden sollen.

Rz. 452

Nach der Systematik des FamFG ist für die Pflegschaft für einen Minderjährigen oder eine Leibesfrucht das Familiengericht, für die weiteren Pflegschaften – mit Ausnahme der Nachlasspflegschaft (§§ 1960 ff. BGB) und der verfahrensrechtlichen Pflegschaft für abwesende Beteiligte (§ 364 FamFG) – das Betreuungsgericht zuständig. Die Zuständigkeit des Nachlassgerichts für die Nachlasspflegschaft ergibt sich auch weiterhin aus § 1962 BGB. Die Verteilung der weiteren Pflegschaften auf Familien- und Betreuungsgericht folgt aus der Abschaffung des Vormundschaftsgerichts. Es handelt sich insoweit um betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen (§ 340 FamFG).

[486] Tschernoster, RNotZ 2017, 125; Mahlmann, ZEV 2009, 320.

[487] BGHZ 21, 229; BGH FamRZ 1968, 245.

[488] BGHZ 21, 229, 232.

[489] OLG Fr...