Rz. 222
Die Freigabe von Mitteln durch den Testamentsvollstrecker kann ein erstes Mal stattfinden, wenn eine Erbengemeinschaft auseinandergesetzt wird (§ 2042 BGB). Der Miterbe hat nach § 2047 BGB einen Anspruch auf den verbleibenden Überschuss nach dem Verhältnis der Erbteile. Fraglich ist, ob bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft durch den Testamentsvollstrecker (§ 2204 BGB) damit nicht eine schädliche Freigabe erfolgt, auf die Zugriff genommen werden kann.
Das Recht der Testamentsvollstreckung hat keine eigene Surrogationsvorschrift (wie z.B. § 2111 BGB bei Vorerbschaft/Nacherbschaft). Nach allgemeiner Ansicht sollen die Surrogationsvorschriften des BGB aber auf die Testamentsvollstreckung analog anzuwenden sein.[262] Folge dieser Analogie ist, dass die im Zuge der Nachlassauseinandersetzung erworbenen Gegenstände kraft Gesetzes an die Stelle der bisherigen Erbbeteiligung treten und somit der Testamentsvollstreckung unterliegen.
Allerdings kann in der Erbteilung auch eine Freigabe nach § 2217 BGB liegen. Das ist nicht der Fall, wenn der Erblasser Dauertestamentsvollstreckung nach § 2209 S. 1 Alt. 2 BGB angeordnet hat, denn darin liegt die Anweisung, die Verwaltung des Erbteils auch nach der Auseinandersetzung weiter durchzuführen,[263] so wie es auch bei der Alleinerbschaft der Fall wäre. Hierin liegt also kein Risiko.
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