§ 10 Selbstständiges Beweisverfahren / I. Zulässigkeit während des Rechtsstreits

Rz. 4

Gem. § 485 Abs. 1 ZPO kann während eines Rechtsstreits ("Hauptsacheprozess") das selbstständige Beweisverfahren auf Antrag einer Partei angestrengt werden, wenn der Gegner zustimmt (§ 485 Abs. 1 Alt. 1 ZPO) oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird (§ 485 Abs. 1 Alt. 2 ZPO). Sofern die Zustimmung des Antragsgegners während des Rechtstreits nicht erteilt wird, kann das selbstständige Beweisverfahren somit auch bei drohendem Beweismittelverlust in Gang gesetzt werden. Das Verfahren wegen drohenden Beweismittelverlustes hat jedoch an Praxisrelevanz verloren, da das Verfahren zur Feststellung nach § 485 Abs. 2 ZPO wiederum gegenständliche Erweiterungen erfahren hat und hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen erleichtert wurde.^[1]

Rz. 5

Häufigste Fälle des drohenden Beweismittelverlustes sind die Veränderung durch Baufortschritt oder durch nicht aufzuschiebende Mängelbeseitigungsmaßnahmen.^[2] Als Beweismittel kommen im Fall des § 485 Abs. 1 ZPO nur der Augenschein-, Zeugen-, oder Sachverständigenbeweis in Betracht; der Urkundenbeweis und die Parteivernehmung sind unzulässig.^[3]

Rz. 6

Inhaltlich kann in den Fällen des § 485 Abs. 1 Alt. 2 ZPO bei drohendem Beweismittelverlust Beweis erhoben werden sowohl über den Mangel als auch über seine Ursachen,^[4] den Beseitigungsaufwand,^[5] als auch über die Verantwortlichkeit für die Mängel.^[6]

[1] Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn 25; OLG Düsseldorf v. 9.3.1993 – 23 W 5/93 – BauR 1993, 637 f.

[2] Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 14. Teil Rn 96; Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn 15.

[3] OLG Saarbrücken v. 2.10.2007 – 5 W 112/07 – 38 5 W 112/07 – OLGR Saarbrücken 2008, 26.

[4] Zöller/Herget, § 485 Rn 5.

[5] Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn 22.

[6] OLG Düsseldorf v. 13.12.1996 – 21 W 42/96 – NJW-RR 1997, 1312.