Rz. 280
Wenn der Erblasser hinsichtlich der Auseinandersetzung des Nachlasses keine Anordnungen getroffen hat, insbesondere diese nicht gemäß § 2048 S. 2 BGB in das "pflichtgemäße Ermessen des Testamentsvollstreckers" gestellt hat, so muss der Testamentsvollstrecker nach dem Gesetz verfahren: § 2204 Abs. 1 BGB verweist auf §§ 2042 ff. BGB; § 2042 Abs. 2 BGB verweist wiederum auf §§ 752, 753 BGB und damit auf die Teilung in Natur. Wo diese nicht möglich ist, ist auf die Vorschriften über den Pfandverkauf beweglicher Gegenstände und auf die Teilungsversteigerung von Grundstücken[24] verwiesen. Diese Verweisung wird nun insoweit als von § 2205 BGB überlagert angesehen, als der Testamentsvollstrecker aufgrund seiner umfassenden Verfügungsmacht als berechtigt angesehen wird, die unteilbaren Nachlassgegenstände freihändig zu verkaufen und darüber zu verfügen. Der Testamentsvollstrecker wird aber von der h.M. nicht als berechtigt angesehen, ohne Zustimmung der Erben nach Gutdünken die Nachlassgegenstände zu verteilen, selbst wenn er dabei beachtet, dass kein Erbe wertmäßig mehr erhält als seiner Erbquote entspricht. Er muss vielmehr die Gegenstände, die er nicht verkaufen kann, in natura teilen;[25] nach anderer Ansicht kann er sie bei Uneinigkeit der Miterben auch einzelnen Erben zuweisen.[26] Aber die Erben können auch jeder anderen Verteilung des Nachlasses – bei den Vorverhandlungen zu einem Teilungsplan (siehe Rdn 276) – zustimmen.
Rz. 281
Die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu einem Plan des Testamentsvollstreckers über die Aufteilung des Nachlasses, den dieser unter Abweichen von der gesetzlichen Regelung und den Teilungsanordnungen des Erblassers aufgestellt hat, macht diesen nicht deshalb zu einem Vertrag (siehe Rdn 278), weil der Testamentsvollstrecker von der gesetzlichen Regelung abweicht. Die Zustimmenden verpflichten sich auch nicht zur Auseinandersetzung, denn diese nimmt der Testamentsvollstrecker vor. Bei der späteren Ausführung des Planes ist Verfügender gemäß § 2205 BGB ausschließlich der Testamentsvollstrecker. Die Zustimmung zum Plan bewirkt, dass der Plan als Grundlage der Verfügung des Testamentsvollstreckers akzeptiert wird und dass die Miterben nicht später wegen Unrechtmäßigkeit Schadensersatz von ihm (§ 2219 BGB) verlangen können (vgl. Rdn 289).
Rz. 282
Eine familiengerichtliche Genehmigung des Teilungsplans des Testamentsvollstreckers ist auch dann nicht notwendig ist, wenn der Plan von der gesetzlichen Regelung abweicht. Er wird auch nicht dadurch zu einem Vertrag, dass alle Erben zustimmen. Nach hiesiger Ansicht wirken gesetzliche Teilungsregeln (ebenso wie Teilungsanordnungen des Erblassers siehe Rdn 286 ff.) nicht nur für den Fall, dass die Erben selbst den Nachlass auseinandersetzen, sondern auch für den Fall, dass diese Aufgabe gemäß § 2204 BGB dem Testamentsvollstrecker obliegt, nur obligatorisch,[27] schränken also die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers, die dieser aus § 2205 BGB herleitet, nicht ein.
Rz. 283
Der BGH hat allerdings eine familiengerichtliche Genehmigung für erforderlich gehalten, als es um die Zustimmung minderjähriger Erben zu Verfügungen des Testamentsvollstreckers ging, die den Anordnungen des Erblassers widersprachen (siehe Rdn 290).[28] Der BGH hat also die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers als durch Teilungsanordnungen des Erblassers begrenzt angesehen. Diese Ansicht wird hier abgelehnt (siehe Rdn 284). Der BGH hat zutreffend in der Zustimmung des minderjährigen Erben zu Verfügungen, die über die gesetzliche Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers hinausgingen, selbst eine Verfügung erblickt.[29] Für die Ausführung des Planes hat der BGH dann eine Genehmigung nach §§ 1643, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB für erforderlich gehalten, weil der Plan auch ein Grundstück betraf.
Rz. 284
Diese Argumentation lässt sich indes auf einen Teilungsplan, der mit Zustimmung der Erben nicht den gesetzlichen Teilungsregelungen entspricht, weil z.B. nicht alle unteilbaren Gegenstände versilbert wurden, nicht übertragen. Denn es bezieht sich hier die Zustimmung nur auf den Plan, also auf die erbrechtliche Grundlage der späteren Verfügung des Testamentsvollstreckers, die dieser dann gemäß § 2205 BGB ausführt. Die Zustimmung macht den Plan zu keinem Vertrag (siehe Rdn 292), so dass auch § 1821 Abs. 1 Nr. 4 BGB (Verpflichtung des Minderjährigen zu einer Verfügung über ein Grundstück) nicht anwendbar ist.
Rz. 285
Der Teilungsplan des Testamentsvollstreckers bedarf keiner Form. Werden Grundstücke einzelnen Erben zugewiesen, so ist nicht der Form des § 311b Abs. 1 BGB erforderlich, weil es sich um keinen Vertrag handelt ("Ein Vertrag, durch den sich …".).[30] Das gilt auch dann, wenn der Teilungsplan von Anordnungen des Erblassers abweicht[31] und die Miterben dem zugestimmt haben. Aber Testamentsvollstrecker und Erben können statt der Zustimmung zum Teilungsplan des Vollstreckers die Form einer Vereinbarung wählen (siehe Rdn 292 ff.), für den dann § 311b Abs. 1 BGB anwen...
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