Rz. 175
Das Gesetz gibt dem Nachunternehmer in § 641 Abs. 2 BGB weitere Möglichkeiten, zu einer Fälligkeit seines Schlusszahlungsanspruchs zu gelangen. Für den Anspruch des Nachunternehmers auf Abschlagszahlungen gilt die Vorschrift nicht.[209] Es ist allerdings gleichgültig, ob der Hauptunternehmer seine Schluss- oder eine Abschlagszahlung erhält.[210]
Rz. 176
Die Regelung ist im Grunde nur dann von Bedeutung, wenn der Hauptunternehmer zwar dem Nachunternehmer gegenüber die Abnahme verweigern könnte, er aber dennoch von seinem Auftraggeber Geld erhalten hat. Ist die Leistung des Nachunternehmers abnahmereif, braucht er die Vorschrift nicht, sondern kann auf andere Weise (v.a. § 640 Abs. 2 BGB, s.o.) und unabhängig vom Verhalten des Hauptauftraggebers die Fälligkeit herbeiführen.
Rz. 177
Diese sogenannte "Durchgriffsfälligkeit" tritt in den folgenden Fällen ein:[211]
| ▪ | Der Hauptunternehmer hat von seinem Auftraggeber die Vergütung für die Leistungen des Nachunternehmers oder für Teile davon erhalten (Leistungsidentität). Problematisch für den Hauptunternehmer ist dabei, dass Zahlungen, die in seinem Vertragsverhältnis mit dem Auftraggeber Abschlagszahlungen (also vorläufige Leistungen) darstellen, zur Fälligkeit der Nachunternehmer-Vergütung führen können. |
| ▪ | Im Verhältnis zwischen Hauptunternehmer und dessen Auftraggeber ist die Abnahme erklärt worden oder es sind die Abnahmewirkungen (hinsichtlich des Werks des Nachunternehmers) eingetreten. |
| ▪ | Da diese Voraussetzungen für den Nachunternehmer u.U. nicht feststellbar sind, kann er dem Hauptunternehmer eine angemessen Frist zur Auskunft über die Zahlungen oder die Abnahmewirkungen in dessen Vertragsverhältnis setzen. Läuft diese fruchtlos ab, sind seine Ansprüche ebenfalls fällig. |
Rz. 178
Erfolgte die Zahlung an den Hauptunternehmer nur gegen eine Sicherheit wegen Mängeln, muss der Nachunternehmer ebenfalls "in entsprechender Höhe" Sicherheit leisten, um die Fälligkeit herbeizuführen.[212] Unklar ist dabei, welche Höhe die Sicherheit haben muss, wobei mehr dafür spricht, dass sich die Höhe nach dem Leistungsanteil des Nachunternehmers richtet.[213]
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