§ 1 Vergütungsrecht / aa) Im VOB-Vertrag

Rz. 284

Im VOB-Vertrag kann der Auftraggeber die Sicherheit in der vereinbarten Höhe – meist sind es 5 % der Abrechnungssumme – zunächst von der Schlusszahlung einbehalten, § 17 Abs. 2 Alt. 1 VOB/B; Einzelheiten dazu sind in § 17 Abs. 6 VOB/B geregelt.

Rz. 285

Das Recht auf diesen Einbehalt kann der Auftraggeber auch als Einwendung im Prozess geltend machen; sofern der Auftragnehmer nichts weiter unternimmt, wäre die Klage dann hinsichtlich des Teils, der auf den Sicherheitseinbehalt entfällt, mangels Fälligkeit derzeit abzuweisen. Sobald jedoch der Auftraggeber verpflichtet ist, die Sicherheit herauszugeben (gem. § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B regelmäßig nach zwei Jahren!^[329]), könnte der Anspruch erneut geltend gemacht werden.

Rz. 286

Da § 17 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Alt. 2 VOB/B dem Auftragnehmer aber die Möglichkeit gibt, den Sicherheitseinbehalt durch Bürgschaft abzulösen, wird der Auftragnehmer im Regelfall spätestens dann, wenn der Auftraggeber die Einwendung erhebt, eine entsprechende Bürgschaft anbieten und kann damit die Auszahlung des Einbehalts verlangen.

Rz. 287

Außerdem hat der Auftragnehmer die Möglichkeit, gem. § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein "Sperrkonto" zu verlangen. Kommt der Auftraggeber dem nicht oder nicht rechtzeitig nach, entfällt das Recht zum Sicherheitseinbehalt komplett und der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Einbehalts verlangen und muss keine Sicherheit mehr leisten.^[330]

[329] Im Einzelnen: Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, § 17 VOB/B Rn 228 ff.

[330] BGH v. 10.11.2005 – VII ZR 11/04 – BauR 2006, 379.