§ 1 Dienstliche und private Nutzung von Internet, Intran ... / 5. Einzelfälle

Rz. 87

Nachfolgend werden verschiedene Konstellationen dargestellt, in denen sich die Frage nach der Entbehrlichkeit einer Abmahnung stellt.

a) Verbotene private Nutzung

Rz. 88

Ist die private Nutzung des Internets bzw. der private E-Mail-Verkehr ausdrücklich verboten, handelt es sich bei jedem Verstoß um eine vertragliche Pflichtverletzung, die abgemahnt werden kann.^[115] Trotz des ausdrücklichen Verbots der Internetnutzung kann bei einem Missbrauch grundsätzlich nicht unmittelbar eine Kündigung ausgesprochen werden; vielmehr ist zunächst der Ausspruch einer Abmahnung erforderlich. Bei einer unzulässigen Internetnutzung handelt es sich um ein steuerbares Verhalten, das zukünftig geändert werden kann. Gerade für diese Fälle sieht die Rechtsprechung die Notwendigkeit einer Abmahnung vor. Ausnahmen bestehen nur dann, wenn die Abmahnung objektiv kein geeignetes Mittel ist, das gestörte Vertrauen wieder herzustellen.^[116] Dies ist bspw. dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer abschließend erklärt, auch künftig sein Verhalten nicht ändern zu wollen.^[117] Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seinen Grundsatzentscheidungen mit der Frage der Erforderlichkeit einer vorherigen Abmahnung ausführlich befasst.^[118] Die Abmahnung ist danach nur dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine besonders schwere Pflichtverletzung handelt. In der Entscheidung vom 12.1.2006 installierte der Arbeitnehmer eine unerlaubte Anonymisierungssoftware. Das BAG sah hier von dem Erfordernis einer vorherigen Abmahnung ausdrücklich wegen der Schwere des Verhaltens ab. In dem Urteil vom 7.7.2005 hat das BAG klargestellt, dass zahlreiche Fallgestaltungen denkbar sind, in denen es einer Abmahnung nicht bedarf. Dies sei bspw. bei einer extrem ausschweifenden Nutzung des Internets, auch bei erlaubter privater Nutzung, während der Arbeitszeit der Fall. Ebenso bei dem Herunterladen umfangreicher pornografischer Dateien. Entbehrlich ist der Ausspruch einer Abmahnung auch dann, wenn schwere schuldhafte Pflichtverletzungen vorliegen, bspw. der Besuch strafbarer Seiten (siehe unten Rdn 97). Das LAG Köln hat in einer neueren Entscheidung eine Abmahnung auch in dem Fall als entbehrlich angesehen, in dem der Arbeitnehmer bei erst kurzer Betriebszugehörigkeit in einem Zeitraum von wenigen Monaten mehrere volle Arbeitstage mit der Privatnutzung des Internets verbracht hat. Dabei hat eine Auswertung der aufgerufenen URLs ergeben, dass die Erbringung der Arbeitsleistung für weite Zeiträume gar nicht möglich gewesen sein kann.^[119] In einem solchen Fall der schon fast notorischen Arbeitsverweigerung durfte der Arbeitnehmer von einer Billigung nicht ausgehen und musste die Bedrohung seines Arbeitsplatzes von sich aus erkennen.

[115] Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, § 11 Rn 32.

[116] BAG 7.7.2005 – 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98.

[117] BAG 17.5.1984 – 2 AZR 3/83, NZA 1985, 91 und 20.9.1984 – 2 AZR 233/83, NZA 1985, 285.

[118] Siehe vor allem BAG 12.1.2006 – 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980; ferner BAG 7.7.2005 – 2 AZR 581/04, NZA 2006, 98; BAG 27.4.2006 – 2 AZR 386/05, NZA 2006, 977; BAG 31.5.2007 – 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922.

[119] LAG Köln 7.2.2020 – 4 Sa 329/19, LAGE § 626 BGB 2020 Nr. 95.

b) Keine klare Regelung vorhanden

Rz. 89

In vielen Fällen hat der Arbeitgeber entweder überhaupt keine Regelungen über die Art und Weise der Internet-/E-Mail-Nutzung festgelegt oder aber die vorhandenen Regelungen sind nicht abschließend. Sehr verbreitet ist es auch, dass Regelungen zwar vorhanden sind aber nicht konsequent umgesetzt und kontrolliert werden. Möglich ist auch, dass sich eine abweichende betriebliche Übung "eingeschlichen" hat. All diesen Konstellationen ist gemein, dass die vorhandenen Regelungen unklar sind und damit der Arbeitnehmer nicht abschließend einschätzen konnte, welche Regelungen eigentlich für ihn gelten sollen. Die Rechtsprechung fordert in diesen Fällen grundsätzlich vor etwaigen Kündigungen den Ausspruch einer Abmahnung. Ist völlig unklar, was im Einzelfall gilt, kann sogar der Ausspruch einer Abmahnung ungerechtfertigt sein, weil überhaupt keine Pflichtverletzung anzunehmen ist. Zugunsten der Arbeitnehmer wird teilweise auch die zunehmende Regelungsdichte im Arbeitsrecht berücksichtigt. Unterliegt der ­Arbeitnehmer einer Vertrauensarbeitszeit, verstößt er ebenfalls gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, wenn er die ihm übertragenen Aufgaben vernachlässigt und stattdessen zu privaten Zwecken im Internet surft; ein Arbeitszeitbetrug im Sinne der Rechtsprechung des BAG zur ausschweifenden Internetnutzung während der Arbeitszeit scheidet aber in diesen Fällen regelmäßig aus.

Rz. 90

Wird die private Nutzung gebührenfreier Internetdienste und der E-Mail-Funktionen außerhalb der Arbeitszeit ausdrücklich für zulässig erklärt und sind für eine an sich mögliche Internetnutzung während der Arbeitszeit keine bestimmten Sanktionen vorgesehen, so besteht das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung.^[120] Der Arbeitgeber müsste konkret vortrage...