§ 1 Aktienrecht / II. Rechtliche Grundlagen

1. Zwingendes Überwachungsorgan

Rz. 88

Die AG hat zwingend einen Aufsichtsrat (zur Bestellung des ersten Aufsichtsrats in der Errichtungsurkunde bei AG-Gründung vgl. oben Rdn 29, 38), dem die Überwachung des Vorstands obliegt, § 111 Abs. 1 AktG. Die Überwachung beinhaltet eine vergangenheitsbezogene Kontrolle der Vorstandstätigkeit^[104] und eine zukunftsorientierte Beratung mit dem Vorstand über die zukünftige Geschäftspolitik.^[105] Der Aufsichtsrat kann sich dabei der umfassenden Einsichtnahme- und Prüfungsrechte nach § 111 Abs. 2 AktG bedienen und dem Vorstand eine Geschäftsordnung geben, § 77 Abs. 2 AktG. Zudem muss er nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG bestimmte Zustimmungsvorbehalte begründen, sofern diese nicht bereits in der Satzung enthalten sind (vgl. Rdn 80). Der Aufsichtsrat bestellt den Vorstand und beruft ihn ab, § 84 Abs. 1 und 3 AktG; er vertritt die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern, § 112 AktG.^[106] Für die Erfüllung ihrer Pflichten haften die Aufsichtsratsmitglieder nach § 116 AktG entsprechend § 93 AktG. Zu den persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder vgl. § 100 AktG, zur Inkompatibilität mit dem Vorstandsamt vgl. § 105 AktG.

[104] Zur Pflicht des Aufsichtsrats zur Verfolgung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand vgl. BGH AG 1997, 377 (ARAG/Garmenbeck); dazu Heermann, AG 1998, 201, Hüffer/Koch, § 111 Rn 5.

[105] Vgl. dazu BGHZ 114, 127, 130 ff.; BGH ZIP 1994, 1216. Vorsicht bei Beratungsverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern: Sie werden nach § 114 Abs. 1 AktG nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats wirksam, dazu zuletzt BGHZ 194,15 ff. m.w.N.; umf. von Bünau, Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern im Aktienkonzern, 2004.

[106] Vgl. BGH AG 1997, 417; zur Reichweite des § 112 AktG auch BGH v. 28.4.2015 – II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220.

2. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats

Rz. 89

Der Aufsichtsrat hat mindestens drei Mitglieder. Die Satzung kann eine höhere Zahl bestimmen, die seit der Aktienrechtsnovelle 2016 (siehe Rdn 10) nicht mehr generell durch drei teilbar sein muss, sondern nur noch dann, wenn dies zur Erfüllung der mitbestimmungsrechtlichen Vorgaben erforderlich ist, § 95 Abs. 1 S. 2 und 3 AktG. Am Grundkapital orientierte Höchstgrenzen bestimmt § 95 Abs. 1 S. 4 AktG. Gemäß § 108 Abs. 2 S. 3 AktG setzt ein wirksamer Beschluss des Aufsichtsrats die Teilnahme von mindestens drei Mitgliedern voraus. Die Beschlussfassung im dreiköpfigen Aufsichtsrat ist auch im Falle eines Stimmverbots für eines der Mitglieder möglich. Das betreffende Mitglied muss dann an der Beschlussfassung durch Stimmenthaltung teilnehmen.^[107] Anders ist dies, wenn im dreiköpfigen Aufsichtsrat ein Mitglied an der Abstimmungsteilnahme, einschließlich einer schriftlichen Stimmabgabe i.S.v. § 108 Abs. 3 S. 1 AktG, gehindert ist oder sogar sein Amt niederlegt. Da die Bestellung eines stellvertretenden Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 101 Abs. 3 S. 1 AktG ausgeschlossen ist, kommt, um weiterhin die Mindestgröße des Aufsichtsrats zu erreichen, nur die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats gemäß § 104 Abs. 1 AktG in Betracht. Ob diese auch bei einer nur vorübergehenden Verhinderung oder bei obstruktivem Verhalten eines Mitglieds möglich ist, ist fraglich. Die heute wohl h.M. lehnt dies ab.^[108] Sofern keine Entsendungsrechte bestehen^[109] oder Arbeitnehmervertreter zu wählen sind, werden die Aufsichtsratsmitglieder von der Hauptversammlung gewählt,^[110] § 101 Abs. 1 S. 1 AktG, und – mit drei Vierteln oder einer in der Satzung bestimmten anderen Mehrheit – abberufen, § 103 Abs. 1 AktG. Bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder hat der Vorstand eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich sind, zum Handelsregister einzureichen. Zusätzlich besteht bei Veränderungen im Aufsichtsrat mitbestimmter Gesellschaften nach § 8 DrittelbG bzw § 19 MitbestG eine Pflicht zur Bekanntmachung dieser Veränderung im elektronischen Bundesanzeiger. Wegen der Einzelheiten von Bestellung, Amtszeit und Abberufung vgl. im Übrigen §§ 101 bis 103 AktG.

[107] Vgl. BGH AG 2007, 484 Rn 13Z.

[108] Vgl. Hüffer/Koch, § 104 Rn 2.

[109] Sie können nur in der Satzung und nur zugunsten bestimmter Aktionäre oder der Inhaber bestimmter, notwendig vinkulierter Namensaktien begründet werden, und zwar höchstens zu einem Drittel der Anteilseignersitze, vgl. § 101 Abs. 2 AktG; Formulierungsbeispiel für die Satzung: "Gemäß § 101 Abs. 2 S. 1 AktG steht dem Inhaber der Aktie mit der Stücknummer 01 das Recht zu, ein Mitglied der auf die Anteilseigner entfallenden Mitglieder in den Aufsichtsrat der Gesellschaft zu entsenden. Das Entsendungsrecht kann nur durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesellschaft unter Benennung des Entsandten ausgeübt werden. Wird das Entsendungsrecht nicht spätestens zwei Monate vor dem Tag der Hauptversammlung, in der die turnusgemäße Wahl des Aufsichtsrats erfolgen soll, ausgeübt, ruht es für die Dauer der anstehenden Wahlperiode."

[110] Dazu eingehend Bollweg, Die Wahl des Aufsichtsrats in...