BE v. 13./14.11.2007: Versi... / TOP 5 Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 23.08.2007 - VI B 42/07 - (BStBl II S. 799) zur Pendlerpauschale; hier: Auswirkungen auf die Beitragspflicht von Fahrtkostenzuschüssen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte

Nach dem bis zum 31.12.2006 geltenden Recht konnte der Arbeitgeber Fahrtkostenzuschüsse für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auch für die ersten 20 Entfernungskilometer nach § 40 Abs. 2 Satz 2 EStG mit 15 v. H. pauschal versteuern, soweit sie den Betrag nicht überschritten, den der Arbeitnehmer als Werbungskosten geltend machen konnte. Diese Einnahmen gehörten nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArEV (jetzt § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SvEV) nicht zum Arbeitsentgelt in der Sozialversicherung.

Nach der vom Kalenderjahr 2007 an geltenden Fassung des § 9 Abs. 2 EStG sind Aufwendungen eines Arbeitnehmers für die Wege zwischen Wohnung und Arbeitsstätte grundsätzlich keine Werbungskosten mehr und werden erst ab dem 21. Entfernungskilometer "wie Werbungskosten" behandelt. Gleichwohl hatte in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes das Niedersächsische Finanzgericht mit Beschluss vom 02.03.2007 - 7 V 21/07 - (EFG 2007 S. 773) die Eintragung eines Lohnsteuer-Freibetrags, der die anfallenden Fahrtkosten ohne die Kürzung um 20 Kilometer erfasst, auf der Lohnsteuerkarte zugebilligt. Die dagegen vom Finanzamt eingelegte Beschwerde hat der Bundesfinanzhof mit einem Eilbeschluss vom 23.08.2007 - VI B 42/07 - (BStBl II S. 799) zurückgewiesen, weil ernsthafte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der neuen Regelung bestünden. Endgültige Klarheit im Streit um die so genannte Pendlerpauschale wird somit erst durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herrschen; erste Verfahren sind bereits anhängig unter den Aktenzeichen 2 BvL 1/07 und 2 BvL 2/07.

Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts könnten Arbeitgeber in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesfinanzhofs zu der Auffassung gelangen, gezahlte Fahrtkostenzuschüsse für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte seien künftig auch bis zum 20. Kilometer aufgrund der Pauschalierungsmöglichkeit nicht der Beitragspflicht zu unterwerfen. Fraglich ist, welche Auswirkungen zum einen die vorläufige Suspendierung des steuerrechtlichen Abzugsverbots in § 9 Abs. 2 EStG durch die Entscheidung des Bundesfinanzhofs, zum anderen die abschließende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hierzu für das Beitragsrecht der Sozialversicherung haben.

Die Besprechungsteilnehmer stellen klar, dass die derzeitige Rechtslage den Arbeitgeber hinsichtlich der beitragsrechtlichen Behandlung von Fahrtkostenzuschüssen, die sie Arbeitnehmern für die ersten 20 Entfernungskilometer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte gewähren, keine Wahlmöglichkeit lässt. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SvEV sind Einnahmen nach § 40 Abs. 2 Satz 2 EStG nur dann nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit der Arbeitgeber die hierauf entfallende Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz erheben kann. Dies ist jedoch aufgrund der gültigen Regelung des § 9 Abs. 2 EStG für die ersten 20 Entfernungskilometer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte ausgeschlossen. Infolgedessen sind Fahrtkostenzuschüsse des Arbeitgebers für die ersten 20 Entfernungskilometer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte dem Arbeitsentgelt zuzurechnen und als beitragspflichtig zu behandeln, und zwar selbst dann, wenn der Arbeitgeber gleichwohl eine Pauschalbesteuerung vornehmen sollte.

Endgültige Klarheit im Streit um die so genannte Pendlerpauschale wird erst die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bringen, die für Anfang 2008 erwartet wird. Sollte das Bundesverfassungsgericht die Regelung des § 9 Abs. 2 EStG für verfassungswidrig oder nichtig erklären, bewirkt dies allein nach Ansicht der Besprechungsteilnehmer nicht automatisch, dass die auf Fahrtkostenzuschüsse bis zum 20. Entfernungskilometer bereits gezahlten Sozialversicherungsbeiträge als zu Unrecht entrichtet gelten. Vielmehr liegt nach Auffassung der Besprechungsteilnehmer eine unrechtmäßige Beitragszahlung erst dann vor, wenn der Gesetzgeber bzw. die Finanzverwaltung für zurückliegende Beschäftigungszeiträume die Pauschalbesteuerung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 EStG zulässt und der Arbeitgeber auch tatsächlich hiervon Gebrauch macht. In diesen Fällen wäre ein Anspruch auf Erstattung der dann zu Unrecht entrichteten Beiträge zur Sozialversicherung gegeben, sofern aufgrund dieser Beiträge keine entgeltabhängigen Leistungen gewährt wurden.

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