8.1 Allgemeines
Rz. 35
Schließt der Arbeitgeber mit der Ersatzkraft einen nach § 21 befristeten Arbeitsvertrag, so kann dieser wegen § 17 Abs. 3 TzBfG nur dann ordentlich gekündigt werden, wenn eine solche Kündigungsmöglichkeit während der Befristung ausdrücklich im Arbeitsvertrag oder im anwendbaren Tarifvertrag vorgesehen ist. Zwar sieht das Gesetz für diese Vereinbarung die Schriftform nicht vor, gleichwohl ist dem Arbeitgeber aus Gründen der Beweisbarkeit dringend anzuraten, eine solche Kündigungsmöglichkeit klar und eindeutig im Arbeitsvertrag zu regeln. Dabei sollte auch explizit die Kündigungsmöglichkeit während des Laufs der Befristung erwähnt werden. Sinnvoll erscheint etwa folgende Formulierung: "Das Arbeitsverhältnis kann auch während des Laufs der Befristung gekündigt werden." Fehlt eine solche Vereinbarung, kann das Arbeitsverhältnis ordentlich nur unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 4 gekündigt werden.
Eine außerordentliche Kündigung des befristeten Arbeitsverhältnisses ist dagegen unter den Voraussetzungen des § 626 BGB vor Befristungsende möglich. Diese setzt voraus, dass dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Befristung oder – falls eine ordentliche Kündigung vertraglich vereinbart wurde – bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Daher kommt eine außerordentliche Kündigung im Regelfall nur bei schweren Pflichtverletzungen der Ersatzkraft in Betracht, bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Arbeitgebers scheidet eine auf betriebsbedingte Gründe gestützte außerordentliche Kündigung dagegen aus. Zudem kann die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb von 2 Wochen nach Kenntniserlangung aller für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden.
8.2 Voraussetzungen
Rz. 36
Der Gesetzgeber räumt dem Arbeitgeber mit § 21 Abs. 4 ein Sonderkündigungsrecht in den Fällen ein, in denen die Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers endet oder er seine Zustimmung nicht verweigern kann. Dadurch soll dem Arbeitgeber das Risiko genommen werden, aufgrund der Einstellung einer Ersatzkraft für den in Elternzeit weilenden Mitarbeiter möglicherweise doppelt Arbeitslohn zahlen zu müssen, obwohl tatsächlich nur eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Der Arbeitgeber erscheint als schutzwürdig, da er die Rückkehr des Mitarbeiters aus der Elternzeit und damit die Doppelbesetzung nicht beeinflussen kann. Erklärt er sich dagegen mit einer vorzeitigen Rückkehr einverstanden (§ 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG), so bedarf er keines Schutzes, ein Sonderkündigungsrecht besteht nicht.
Rz. 37
Das Sonderkündigungsrecht greift in folgenden Fällen ein:
- Die Elternzeit endet nach § 16 Abs. 4 BEEG, weil das Kind gestorben ist und dies dem Arbeitgeber auch mitgeteilt wurde.
- Die Elternzeit wird vorzeitig nach § 16 Abs. 3 Satz 2 BEEG beendet, da ein weiteres Kind geboren oder ein besonderer Härtefall vorliegt, der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer die vorzeitige Beendigung beantragt und der Arbeitgeber keine dringenden betrieblichen Gründe gegen die vorzeitige Beendigung anführen kann (§ 21 Abs. 4 Satz 2 BEEG). Die bloße mündliche Mitteilung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber ist dabei ausreichend[1], aus Beweisgründen ist eine schriftliche Mitteilung aber zu empfehlen. Voraussetzung für die Ausübung des Sonderkündigungsrechts ist in diesem Fall, dass der Arbeitgeber den zu vertretenden Arbeitnehmer auch tatsächlich wieder beschäftigt.
- Die Elternzeit endet, da das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit vom zu Vertretenden außerordentlich oder ordentlich gekündigt wird.[2] Obwohl eine Doppelbelastung nicht eingreift, findet § 21 Abs. 4 aufgrund des umfassenden Wortlauts Anwendung.
Kein Sonderkündigungsrecht steht dem Arbeitgeber zu, wenn ein in Elternzeit befindlicher Arbeitnehmer, für den eine Ersatzkraft eingestellt wurde, im Laufe der Elternzeit Teilzeitbeschäftigung nach § 15 BEEG verlangt. Hier ist der Arbeitgeber auf seine Möglichkeiten nach § 15 Abs. 7 Nr. 4 BEEG zu verweisen. Ein Antrag auf Elternteilzeit ist auch noch zu einem Zeitpunkt nach Beginn der Elternzeit zulässig, allerdings stehen einem während der Gesamtdauer der Elternzeit geltend gemachten Anspruch auf Elternteilzeit regelmäßig dringende betriebliche Gründe i. S. d. § 15 Abs. 7 Nr. 4 BEEG entgegen, wenn der Arbeitgeber befristet einen Elternzeitvertreter eingestellt hat und sowohl dieser als auch der mit dem Arbeitnehmer in Elternzeit vergleichbare Arbeitnehmer eine vorübergehende Verringerung ihrer vertraglichen Arbeitszeit abgelehnt haben. Der Arbeitgeber ist dann nicht verpflichtet, den Antragsteller trotz fehlender Arbeitskapazität in Elternteilzeit zu beschäftigen oder anderen Arbeitnehmern Kündigungen bzw. Änderungskündigungen auszusprechen, um Arbeitskapazität für den Arbeitnehmer in Elternzeit "freizumachen."[3]
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