Rz. 125
Der Arbeitnehmer muss binnen 3 Wochen nach der Kündigung Klage nach § 4 KSchG mit dem Antrag erhoben haben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wird. Der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht, wenn und sobald der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag gem. § 9 KSchG stellt, da er hierdurch zu erkennen gibt, dass er an der Fortführung des Arbeitsverhältnisses gerade kein Interesse hat. Gleiches gilt in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage zurücknimmt. Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist aber ohne Bedeutung.[1]
Rz. 126
Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht nicht, wenn der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1, Satz 2, 2 KSchG) nach dem Kündigungsschutzgesetz genießt[2] oder der Arbeitnehmer nicht die Sozialwidrigkeit der Kündigung i. S. d. § 1 KSchG, sondern andere Unwirksamkeitsgründe i. S. d. § 13 Abs. 3 KSchG geltend macht.[3]
Rz. 127
Versäumt der Arbeitnehmer zunächst die Klagefrist des § 4 KSchG, beantragt er jedoch die nachträgliche Zulassung gem. § 5 KSchG, besteht der Weiterbeschäftigungsanspruch erst mit Rechtskraft des Urteils[4] Die Gegenansicht[5], die den Anspruch bereits ab Erhebung des (schlüssigen) Antrags auf nachträgliche Zulassung zubilligen, überzeugt nicht. Voraussetzung für den Weiterbeschäftigungsanspruch ist eine form- und fristgerechte Kündigungsschutzklage. Ob dies der Fall ist, steht aber erst nach der Entscheidung über den Antrag nach § 5 KSchG fest.
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