Sauer, SGB III § 96 Erheblicher Arbeitsausfall / 2.4.2 Urlaubseinbringung (Abs. 4 Satz 2 Nr. 2)

Rz. 47

Bevor der Arbeitgeber Kug für seine Mitarbeiter in Anspruch nehmen kann, hat er grundsätzlich deren Ansprüche auf bezahlte Freistellung von der Arbeit nach dem Bundesurlaubsgesetz oder tarifvertraglichen Regelungen zu erfüllen. Die Urlaubsbestimmung muss billigem Ermessen (§ 315 BGB) entsprechen. Die Festlegung des Urlaubs für einen zusammenhängenden Zeitraum unter Einschluss von Kurzarbeit scheidet aus, wenn Arbeitnehmer abweichende Urlaubswünsche äußern. Insofern gilt nach Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 ein Arbeitsausfall als vermeidbar, der bei Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen. Die Vorschrift normiert insoweit einen Vorrang der Urlaubswünschen der Arbeitnehmer vor der Vermeidung des Arbeitsausfalls. Bei entgegenstehenden Urlaubswünschen der Arbeitnehmer kann die Bundesagentur für Arbeit also nicht fordern, dass der Urlaub gegen Ende des laufenden Jahres zur Vermeidung von Kurzarbeit eingebracht wird bzw. der Arbeitgeber eine Bestimmung über den Antritt des Urlaubs trifft.

Rz. 48

Etwas anderes gilt, wenn der Urlaub durch Eintragung in einer Urlaubsliste, durch Urlaubsplan oder durch Betriebsferien festgelegt ist. Liegt der so festgelegte Urlaub in einem Zeitraum, der von der Kurzarbeit erfasst ist und hiervon nur wegen der Kurzarbeit zulasten der Bundesagentur für Arbeit abgewichen, liegt kein unvermeidbarer Arbeitsausfall vor. Kug wäre insoweit zu versagen. Das gleiche gilt, wenn der Urlaub nur durch Ausfalltage unterbrochen werden soll.

Rz. 49

Der Arbeitgeber muss bei Anmeldung seiner Arbeitnehmer zur Kurzarbeit den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beachten. Erteilt die Arbeitsagentur gemäß § 96 Abs. 4 die Auflage, vorrangig unverplante Resturlaubsansprüche der Arbeitnehmer einzubringen, erweitern sich nicht die arbeitsrechtlichen Gestaltungsbefugnisse zur Gewährung von Urlaub. Es ist deshalb nur rechtlich zulässig zu veranlassen, jedes Maß an Urlaub einzusetzen. Zwischen Arbeitnehmern mit zufällig noch vorhandenen Resturlaubsansprüchen und solchen ohne Resturlaubsansprüchen zu differenzieren, stellt eine sachgrundfremde Gruppenbildung dar (LAG Hamburg, Urteil v. 7.1.2008, 5 Sa 93/06).