Eine Entlassung erfolgt meist durch ordentliche Arbeitgeberkündigung. Aber auch Aufhebungsverträge und Änderungskündigungen fallen unter den Begriff der Entlassung, wenn sie vom Arbeitgeber veranlasst werden.[1] Bei Änderungskündigungen ist zwar möglich, dass einige Arbeitnehmer das Änderungsangebot annehmen, ohne sich gegen die Kündigung zu wehren, oder eine Annahme unter Vorbehalt nach § 2 KSchG erklären. Dann besteht das Arbeitsverhältnis fort, sodass unter Umständen die für eine Massenentlassungsanzeige erforderlichen Arbeitnehmerzahlen gar nicht erreicht werden. Da der Arbeitgeber aber regelmäßig vor Ausspruch der Änderungskündigungen nicht weiß, wie die Arbeitnehmer reagieren werden, muss er präventiv davon ausgehen, dass alle Änderungskündigungen zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse führen werden.

Fristlose Kündigungen[2], Eigenkündigungen sowie Aufhebungsverträge, die allein auf Initiative des Arbeitnehmers geschlossen werden, bleiben dagegen unberücksichtigt.[3] Nach dem EuGH soll es darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer der Maßnahme nicht zugestimmt hat.[4]  Bei vom Arbeitgeber veranlassten Eigenkündigungen oder Aufhebungsverträgen stimmt der Arbeitnehmer zwar zu. Vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung sollten jedoch auch diese Fälle sicherheitshalber mitgezählt werden.

Der Auslauf von Befristungen ist keine Entlassung i. S. v. § 17 KSchG[5]; anders aber wenn das befristete Arbeitsverhältnis vorzeitig gekündigt wird

Maßgeblicher Zeitpunkt einer Entlassung

Unter "Entlassung" im Sinne dieser Vorschriften hatte die frühere Rechtsprechung die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist verstanden, also den Kündigungstermin bzw. das Auslaufen des jeweiligen Arbeitsverhältnisses.[6] Deshalb konnte die Anzeige auch noch nach Ausspruch einer Kündigung erfolgen, was schon hinsichtlich der einzuhaltenden Kündigungsfristen und durchzuführenden Betriebsratsbeteiligung (Konsultationsverfahren) von Bedeutung war. Für die Berechnung des Schwellenwerts war entscheidend, wie viele Arbeitsverhältnisse innerhalb von 30 Kalendertagen nach Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich beendet wurden. Dagegen war unerheblich, wie viele Kündigungen der Arbeitgeber innerhalb dieser 30 Kalendertage aussprach.

Das hat sich durch das Junk-Urteil des EuGH[7] vom 27.1.2005 grundlegend geändert. Der EuGH entschied, dass im Sinne der Artikel 1 bis 4 der Richtlinie 98/59/EG[8] unter "Entlassung" bereits die Kündigungserklärung selbst zu verstehen sei. Dem hat sich mittlerweile das BAG unter ausdrücklicher Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung angeschlossen.[9] Hatte sich der Arbeitgeber bei unverschuldeter Unkenntnis der EuGH-Rechtsprechung an der alten Rechtsprechung des BAG ausgerichtet und die Massenentlassungsanzeige erst nach der Kündigung eingereicht (Altfälle), konnte er sich auf Vertrauensschutz berufen.[10]

Auswirkung auf Schwellenwert

Die Rechtsprechungsänderung wirkt sich zunächst bei der Ermittlung des Schwellenwerts aus. Entscheidend kommt es hierfür nicht mehr auf die Anzahl der tatsächlichen Beendigungen von Arbeitsverhältnissen innerhalb von 30 Kalendertagen, sondern auf die Anzahl der innerhalb dieser Zeit "ausgesprochenen" Kündigungen an. Das heißt, maßgeblicher Zeitpunkt ist nicht, wie sonst üblich, der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen, sondern der Zeitpunkt, zu dem die Kündigungsschreiben den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen. Dieser Abgabezeitpunkt der Kündigungserklärungen zählt also für die Beurteilung der 30-Tage-Frist. Bei Aufhebungsverträgen ist es der Abschlusszeitpunkt.

Nach dem Urteil des EuGH darf ein Arbeitgeber bei Massenentlassungen erst nach Beendigung des Konsultationsverfahrens (Betriebsratsbeteiligung) und nach Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit die Kündigungen aussprechen. Aufhebungsverträge darf er folglich auch erst nach Anzeige abschließen. Allerdings muss der Arbeitgeber nicht den Ablauf der Sperrfrist des § 18 Abs. 1 und 2 KSchG abwarten.

Da es auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ankommt, kann es sein, dass für eine Kündigung zwar geplant war, diese innerhalb des 30-Tages-Zeitraums auszusprechen, der Zugang dann aber erst nach Ablauf des Zeitraums erfolgt ist. In diesem Fall kann sich der Arbeitnehmer nicht mehr auf Fehler im Konsultation- oder Anzeigeverfahren berufen. Anderes gilt allerdings für Arbeitnehmer, deren Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf (schwerbehinderte Menschen, Mitarbeiter in Elterzeit o. ä.). Erfolgte der Zugang außerhalb des 30-Tages-Zeitraums allein wegen der erforderlichen behördlichen Zustimmung, die innerhalb des Zeitraums beantragt worden war, gilt die Kündigung als in diesem Zeitraum ausgesprochen; das ordnungsgemäße Konsultations- und Anzeigeverfahren ist dann Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung.[11]

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