Langfristiger und dauerhafter Auslandseinsatz

Zusammenfassung

Überblick

Die Beschäftigung von Mitarbeitern im Ausland ist in der betrieblichen Praxis nicht mehr wegzudenken. Arbeitsverhältnisse sind nicht zuletzt aufgrund der Globalisierung und grenzüberschreitenden Konzernstrukturen zunehmend internationalisiert; dazu trägt insbesondere auch die steigende Mobilität der Mitarbeiter bei. Die anlassbezogenen Gründe dafür sind vielfältig. Relevant ist beispielsweise der Transfer von Know-How zum Aufbau von neuen Standorten im Ausland oder die berufliche Weiterentwicklung von Führungskräften.

Gegenstand dieses Beitrags ist die dauerhafte oder jedenfalls langfristig angelegte Tätigkeit von Mitarbeitern im Ausland. Im Gegensatz zu sog. Workation als Form des temporären Auslandseinsatzes verlagert der Mitarbeiter hiermit regelmäßig den Lebensmittelpunkt in das Ausland. Daraus resultieren sozialversicherungs- und steuerrechtliche Besonderheiten. Arbeitsrechtlich ist insbesondere entscheidend, ob der Arbeitgeber den Mitarbeiter in das Ausland entsendet oder der Mitarbeiter einen Arbeitsvertrag nach ausländischem Recht mit einer ausländischen Gesellschaft abschließt.

Dieser Beitrag beschäftigt sich schwerpunktmäßig insbesondere mit arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Fragen, die sich Arbeitgebern stellen, wenn Arbeitnehmer dauerhaft oder langfristig im Ausland arbeiten und insbesondere ihren Lebensmittelpunkt in dem ausländischen Staat haben.

Als besondere Gestaltungsmöglichkeit zur Einstellung und dauerhaften Beschäftigung im Ausland befasst sich der Beitrag mit der Zusammenarbeit von deutschen Auftraggebern mit einem sog. Employer of Record sowie der Beauftragung von selbständig tätigen Dienstleistern im Ausland.

1 Arbeitsrechtliche Aspekte

Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist insbesondere zu fragen, zu welcher Gesellschaft die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten bestehen. Mitarbeiter können vertragsrechtlich auf verschiedene Weise im Ausland tätig sein. Dazu ist die grundlegende Weichenstellung zu treffen, ob der Mitarbeiter aufgrund eines Arbeitsvertrags mit einer ausländischen Gesellschaft (z. B. ein Konzernunternehmen des deutschen Arbeitgebers) tätig sein soll oder, ob der Mitarbeiter auf Basis einer Entsendungsvereinbarung im Ausland tätig sein soll. Wird der Mitarbeiter voraussichtlich dauerhaft im Ausland tätig sein, ist es grundsätzlich vorzugswürdig, ein Arbeitsverhältnis mit der ausländischen Gesellschaft zu begründen. Sofern ein ausländisches Arbeitsverhältnis begründet wird, vereinbaren die Parteien häufig, dass das ausländische Recht anwendbar ist. In diesem Fall gelten daher die ausländischen Vorschriften. Vereinbaren sie, dass deutsches Recht anwendbar ist, gelten indes (zusätzlich) die zwingenden Vorschriften des ausländischen Staates (sog. Eingriffsnormen).

Der deutsche Arbeitgeber kann den Mitarbeiter auch vorübergehend bei der ausländischen Tochtergesellschaft einsetzen, ohne dass diese und der Mitarbeiter arbeitsvertragliche Beziehungen eingehen. Dies kommt insbesondere als konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung in Betracht, wenn der Mitarbeiter in die ausländische Gesellschaft eingegliedert wird und dem fachlichen Weisungsrecht dieser Gesellschaft unterliegt. Nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist diese Konzernleihe privilegiert.

In der Praxis ist auch das sog. Zweivertragsmodell üblich. Hiernach schließt der Mitarbeiter zusätzlich zu dem bestehenden (deutschen) Arbeitsvertrag eine Entsendevereinbarung. Diese regelt die konkreten Regelungen zur Entsendung im Verhältnis zum deutschen Arbeitgeber. Einen weiteren Arbeitsvertrag schließt der Mitarbeiter mit der ausländischen Gesellschaft.

Unter bestimmten Voraussetzungen können Arbeitgeber auf Grundlage des Direktionsrechts Arbeitnehmer dazu anweisen, an einem Arbeitsplatz in einem anderen Staat tätig zu sein.^[1]

Zu arbeitsvertraglichen Abordnungs- oder Konzernversetzungsklauseln ist zu berücksichtigen, dass eine Auslandstätigkeit gegen den Willen des Mitarbeiters unüblich sein dürfte; in aller Regel vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die Auslandstätigkeit daher einvernehmlich. Entsprechende Regelungen können stattdessen eine betriebsbedingte Kündigung erschweren, wenn eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gegeben ist.

[1] BAG, Urteil v. 30.11.2022, 5 AZR 336/21.

2 Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Aspekte

Für alle Tätigkeiten, die Arbeitnehmer im Ausland erbringen, stellt sich die Frage, welches sozialversicherungsrechtliche Regelungsregime anwendbar ist. Zudem sind steuerrechtliche Aspekte zu beachten. Dazu im Einzelnen:

2.1 Sozialversicherungsrecht

2.1.1 Sozialversicherungsrecht innerhalb der Europäischen Union bzw. des EWR und der Schweiz

Für innerhalb der Europäischen Union erbrachte Tätigkeiten ist zum Sozialversicherungsrecht die VO (EG) 883/2004^[1] maßgeblich. Durch entsprechende Abkommen ist diese Verordnung auch auf den Europäischen Wirtschaftsraum und die Schweiz ausgeweitet.

Ausgangspunkt ist die Regelung, dass nur die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates anwendbar sind.^[2] Auf dieser Grundlage soll der Sozialversicherungsschutz möglichst lückenlos gewährleistet sein. Ein weiterer Zweck ist zudem, Mehrfachversicherungen und daraus resultierende Mehrfachbelastunge...