Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz der B ... / 1.1.2 Begriffsbestimmungen

(1) Das Gesetz bezeichnet als Verleiher denjenigen, der Arbeitnehmer überlässt (§ 1 Abs. 1). Verleiher kann jeder sein, der auch Arbeitgeber sein kann, z. B. natürliche und juristische Personen, Personengesellschaften und -gesamtheiten. Ändert sich die Rechtsform eines Arbeitgebers, kann dies Auswirkungen auf eine erteilte Erlaubnis haben (FW 7.2).

(2) Der legale Verleiher ist Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Sinne. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsrechts zu beurteilen. Der Verleiher hat mit der Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers das Arbeitgeberrisiko und die Arbeitgeberpflichten insbesondere nach dem Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht (FW 3.) zu übernehmen. Erfüllt er diese Pflichten nicht, kann die Vermittlungsvermutung nach § 1 Abs. 2 zutreffen. Unabhängig davon kann sich die Frage der Zuverlässigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 stellen.

(3) Dem Entleiher ("Dritten") werden die Leiharbeitnehmer vom Verleiher zur Arbeitsleistung überlassen. Als Entleiher kommt mit Ausnahme des Verleihers jeder in Betracht, der als Rechtssubjekt selbst Arbeitgeber sein könnte. Die rechtliche Organisationsform ist wie beim Verleiher für die Entleihereigenschaft ohne Belang.

(4) Als Entleiherbetrieb ist der Betrieb anzusehen, der aufgrund Aufgabenbereich und Organisation eigenständig handelt und zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern der überlassenen Art berechtigt ist.

(5) Leiharbeitnehmer kann jeder sein, der auch Arbeitnehmer sein kann. Für das AÜG ist der allgemeine arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich (zur Gestellung von Mitgliedern einer DRK-Schwesternschaft siehe Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.2017 – 1 ABR 62/12). Kennzeichnend für die Arbeitnehmereigenschaft ist die persönliche Abhängigkeit, also die Weisungsgebundenheit hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Arbeitstätigkeit (vgl. § 611a Abs. 1 BGB). Auf die sozialversicherungs- oder steuerrechtliche Beurteilung kommt es nicht allein an, dennoch kommt der Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben Indizwirkung zu. Arbeitnehmer können auch in Teilzeit oder geringfügig Beschäftigte (§ 8 SGB IV) und Personen, die "Dienste höherer Art" leisten (z. B. Architekten) sein. Zur Abgrenzung des Einsatzes eines Arbeitnehmers als Leiharbeitnehmer oder als Erfüllungsgehilfe im Rahmen eines selbständigen Dienst- oder Werkvertrages siehe FW 1.1.6.

(6) Arbeitnehmer sind auch Personen, die formal wie Selbständige auftreten, tatsächlich aber abhängig Beschäftigte sind (Scheinselbständige). Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (§ 611a Abs. 1 Satz 6 BGB). Der Arbeitgeber/Verleiher hat die Pflicht zu prüfen, ob ein Auftragnehmer als Arbeitnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Im Zweifelsfall kann ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV beantragt werden (Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund in 10704 Berlin). Im Gegensatz zu den "Scheinselbständigen", die im Rechtssinn Arbeitnehmer sind, sind die "arbeitnehmerähnlichen Personen" selbstständig tätig. Sie beschäftigen in der Regel keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer und sind auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig und daher wirtschaftlich abhängig (z. B. in Heimarbeit Beschäftigte).

(7) Keine Arbeitnehmer sind Beamte, Soldaten und Heimarbeiter. In der Regel stehen ebenfalls in keinem Arbeitsverhältnis:

• Mitglieder von Orden oder Schwesternschaften
• Genossen einer Genossenschaft und Vereinsmitglieder im Verhältnis zu ihrer Organisation
• behinderte Menschen in einer anerkannten Werkstatt für behinderte Menschen
• Freiwillige im Sinne des Jugendfreiwilligendienstegesetzes (JFDG) und des Bundesfreiwilligendienstgesetzes (BFDG).

(8) Mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH mit einem Beteiligungsverhältnis von mindestens 50 % stehen nicht in einem abhängigen Verhältnis zu dieser Gesellschaft, wenn sie ihre Geschicke maßgeblich beeinflussen können. Einen maßgeblichen Einfluss übt der Gesellschafter in jedem Fall aus, wenn er durch sein Kapital mit mindestens 50 % am Kapital beteiligt ist und sein Stimmrecht bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung nicht von dem Beteiligungsverhältnis abweicht (BAG, Urteil vom 06.05.1998 - 5 AZR 612/97). Ein solcher Gesellschafter hat die Möglichkeit, ihm nicht genehme Beschlüsse zu Fall zu bringen.

(9) Freie Mitarbeiter sind mangels persönlicher Abhängigkeit von ihrem Vertragspartner keine Arbeitnehmer, sondern Selbständige. Die Bezeichnung einer Person als "freier Mitarbeiter" ist für die rechtliche Bewertung der Vertragsbeziehung nicht entscheidend. Es kommt auf die tatsächliche Vertragsdurchführung an. Handelt es sich bei einer als "freier Mitarbeiter" bezeichneten Person tatsächlich um einen Arbeitnehmer und wird dieser zur Arbeitsleistung über...