Folge eines Verstoßes gegen das Mitbestimmungsrecht ist grundsätzlich nach der von der Rechtsprechung vertretenen Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, dass die Regelung von Anfang an nichtig ist. Bei begünstigenden Leistungen, insbesondere denen der Lohngestaltung, würde die Unwirksamkeit der Regelungen zu Wertungswidersprüchen führen. Die Rechtsprechung hält den Arbeitgeber daher grundsätzlich für an die mitbestimmungswidrige Leistung gebunden.
Für Vergütungsordnungen und das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bedeutet die aktuelle Rechtsprechung: Ändert der Arbeitgeber Vergütungsordnungen unter Verletzung des Mitbestimmungsrechtes, so können dadurch keine Vertraglichen Ansprüche der Arbeitnehmer entstehen, die nicht zuvor bestanden haben. Das BAG liest in die Arbeitsverträge jedoch die ergänzende Verpflichtung des Arbeitgebers hinein, den Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten.[1]
Die vom BAG gewollte Folge dieser neueren Rechtsprechung scheint zu sein: Wenn die mitbestimmungswidrige Maßnahme zu einer Absenkung der bisherigen Leistungen führt, ist sie nicht umzusetzen. Führt die Maßnahme hingegen zu einer Erhöhung der Leistungen, so hat der Arbeitgeber sie den Arbeitnehmern gegenüber zunächst zwar zu erbringen, jedoch kann eine Neuregelung unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats vorgenommen werden, da die Maßnahme nicht individualvertraglich beansprucht werden kann. Eine neue unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts abgeschlossene Regelung wird damit Leistungen, die unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht erbracht worden sind, wieder absenken können.
Führt ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber ohne Beteiligung des Betriebsrats Maßnahmen durch, die eine Änderung der im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätze bewirken, können davon betroffene Arbeitnehmer nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung eine Vergütung auf der Grundlage der zuletzt mitbestimmungsgemäß eingeführten Entlohnungsgrundsätze verlangen. Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung trägt allerdings keinen Anspruch auf eine Vergütung, wenn diese Entlohnungsgrundsätze bereits mitbestimmungswidrig eingeführt wurden.[2]
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