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Die Mitbestimmungsrechte bestehen nur, wenn ein Betriebsrat existiert. Die Existenz eines Gesamtbetriebsrats reicht für betriebsratslose Betriebe nicht. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem der Arbeitgeber sich entschließt, die Betriebsänderung durchzuführen. Wurde mit der Betriebsänderung bereits begonnen, als der Betriebsrat noch nicht bestand, hat der neu gewählte Betriebsrat keine Beteiligungsrechte hinsichtlich der Betriebsänderung (BAG, Beschluss v. 20.4.1982, 1 ABR 3/80; BAG, Beschluss v. 28.10.1992, 10 ABR 75/91[1]).
Andernfalls ist für den Versuch eines Interessenausgleichs und die Aufstellung eines Sozialplans kein Verhandlungspartner vorhanden. Wird ein Betriebsrat erst während der Durchführung einer Betriebsänderung gewählt, so kann er nicht mehr die Aufstellung eines Sozialplans verlangen (BAG Beschluss v. 28.10.1992, 10 ABR 75/91[2]), selbst dann, wenn der Unternehmer im Zeitpunkt seines Entschlusses wusste, dass im Betrieb ein Betriebsrat gewählt wird. Ebenso wenig ist er nicht verpflichtet, mit der Betriebsänderung zu warten, bis sich ein Betriebsrat gebildet hat (BAG Beschluss v. 28.10.1992, 10 ABR 75/91[3]). Hingegen ist der Betriebsrat nach §§ 111 ff. zu beteiligen, wenn er noch während des Planungsstadiums gewählt wird[4] und der Unternehmer noch nicht mit der Durchführung der Betriebsänderung begonnen hat. (BAG Urteil v. 18. 11. 2003, 1 AZR 30/03: "Voraussetzung für die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Unterrichtung, zur Beratung und zum Versuch eines Interessenausgleichs ist, dass der Betriebsrat zu dem Zeitpunkt besteht, zu welchem der Arbeitgeber mit der Durchführung der Betriebsänderung beginnt."[5]). Besteht ein Betriebsrat nur im Wege eines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG weiter, handelt es sich dennoch um ein Vollmandat, sodass die § 111 ff. BetrVG Anwendung finden. Ist bei einer Betriebsänderung ausnahmsweise die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats gegeben (§ 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG), erstreckt sie sich auch auf betriebsratslose Betriebe. Beteiligt der Unternehmer in einem solchen Fall nicht den originär zuständigen Gesamtbetriebsrat, sondern die Einzelbetriebsräte, so genügt er der Beteiligungspflicht aus §§ 111 f. BetrVG nicht, sodass sich sämtliche und damit auch die in einem von der Betriebsänderung betroffenen betriebsratslosen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer auf § 113 Abs. 3 BetrVG berufen können[6].
Endet die Amtszeit des Betriebsrats noch vor Abschluss der Verhandlungen nach § 111 ff. BetrVG und wird kein neuer Betriebsrat gewählt, ist die Beteiligung damit beendet. Es gibt dann keinen Interessenausgleich und Sozialplan.
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