Scheinselbständige und Arbeitnehmerbegriff (BAT) / 2.6.3 Im Dienst eines anderen

Der Arbeitnehmer unterscheidet sich nach herrschender Meinung von seinem Arbeitgeber bzw. von einer aufgrund eines freien Dienstvertrags tätigen Person (z.B. freier Mitarbeiter / Honorarkraft; Arzt; Rechtsanwalt ) dadurch, daß er weisungsgebunden, oder gleichbedeutend formuliert, persönlich abhängig ist.^[1]

Eine gewisse Abhängigkeit bringt zwar jede Dienstleistung mit sich. So muß sich auch ein Arzt, ein Rechtsanwalt oder ein Unternehmer nach bestimmten Vorgaben des Auftraggebers richten. Innerhalb dieser Vorgaben hat er jedoch freie Hand, er kann insbesondere auch gegebenenfalls neue Aufträge ablehnen.

Beim Arbeitsverhältnis handelt es sich jedoch um eine auf Dauer angelegte fremdnützige Beschäftigung. Diese nimmt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, unternehmerisch am Marktgeschehen teilzunehmen, weil er über seine Arbeitskraft nicht mehr frei verfügen kann. Der Verlust der Eigenständigkeit begründet die besondere soziale Schutzbedürftigkeit.

Der Arbeitnehmer ist persönlich abhängig.

Letztlich geht es hier um die Frage, ob die Abhängigkeit so groß ist, dass der Schutz des Abhängigen durch das Arbeitsrecht gerechtfertigt ist.^[2]

Wann eine persönliche Abhängigkeit vorliegt, kann nur durch Indizien ermittelt werden.

Für eine persönliche Abhängigkeit spricht:

• wenn nach einzelnen Weisungen und/oder unter fachlicher Aufsicht des Vertragspartners gearbeitet werden muß, d.h.: der Arbeitnehmer sucht sich seine Arbeit nicht selbst, sondern sie wird ihm übertragen - etwas anderes wäre es, wenn von vornherein vertraglich abstrakte Verpflichtungen vereinbart wurden;
• wenn Zeit, Art und Ort der Arbeit vom anderen Vertragspartner bestimmt werden ( Weisungsgebundenheit in zeitlicher, inhaltlicher und örtlicher Hinsicht). Diese Kriterien werden aus § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB hergeleitet, der zwischen dem (selbständigen) Handelsvertreter und dem (unselbständigen) Handlungsgehilfen (§ 84 Abs. 2 HGB) abgrenzt, der Angestellter und damit Arbeitnehmer ist.^[3] In der Vorschrift ist die allgemeine gesetzgeberische Wertung enthalten, daß der selbständig ist, der im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann;
• wenn sich der Dienstleistende in die Organisation der arbeitsteiligen Produktion einfügen muss ( "Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation" ^[4]), z.B. der Arbeitnehmer muss mit den Personen zusammenarbeiten, die der Arbeitgeber ausgewählt hat; der Mitarbeiter wird in der Telefonliste und/oder dem Organigramm der Firma aufgeführt; er muss Urlaubsanträge stellen; er nimmt an Betriebsversammlungen teil; er hat sich nach vom Vertragspartner aufgestellten Dienstplänen zu richten; ihm werden vom Vertragspartner Patienten zur Behandlung zugewiesen, die er nicht ablehnen oder gar sich selbst heraussuchen kann;
• wenn die Arbeit typischerweise mit den Maschinen, d.h. dem technischen Apparat des anderen Vertragsteils erfolgt (vgl. oben "Eingliederung");
• wenn das unternehmerische Risiko fehlt.^[5] Dieses Kriterium fußt auf der Überlegung, daß der Selbständige typischerweise als Wettbewerber am Markt auftritt, während der Arbeitnehmer dies grundsätzlich nicht kann;
• wenn der Dienstleistende sich in seiner Tätigkeit nicht von anderen unterscheidet, die ihre Arbeit aber im Rahmen von Arbeitsverträgen bei demselben Vertragspartner erbringen;
• wenn der Dienstberechtigte Steuern und Sozialabgaben einbehält und abführt und dem Dienstleistenden Urlaub gewährt.^[6] Denn daran ist zu erkennen, dass die Vertragspartner ein Arbeitsverhältnis begründen wollten. Hiergegen ist nichts einzuwenden. Dagegen spricht die Nichtabführung oder -gewährung nicht gegen die Arbeitnehmereigenschaft, da die Abführungs- und Gewährungspflicht eine Folge der Bejahung derArbeitnehmereigenschaft und nicht deren Voraussetzung ist.^[7]

Die aufgeführten Indizien müssen nicht vollständig vorliegen, um einen Beschäftigten zum Arbeitnehmer zu machen. Denn keines ist unverzichtbar.^[8] Je weniger Indizien jedoch vorliegen oder je schwächer die Indizien inhaltlich im konkreten Einzelfall zu werten sind, desto mehr spricht für die Selbständigkeit.

Zudem können Indizien für die Selbständigkeit sein (wobei es aber sehr auf den Einzelfall ankommt):

• der Einsatz eigener Arbeitsmittel oder eigenen Kapitals^[9]
• das unternehmerische Auftreten am Markt; der typische Selbständige baut mit Kapital eine eigene Organisation auf. Dem Risiko, keine Aufträge zu erhalten und nichts verdienen zu können, steht die unternehmerische Chance erfolgsabhängiger höherer Gewinne gegenüber
• das Auftreten als Selbständiger.^[10]

Wenn eine klare Einordnung versagt, kommt es auf die Verkehrsanschauung an, für die "alle Umstände des Einzelfalls" von Bedeutung sein können:

Bei Beantwortung der Frage, wie schwer welche Indizien wiegen, kommt es auf die zu verrichtende Tätigkeit an. Deshalb ist es auch nicht möglich, genau zu bestimmen, wann welche persönliche Abhängigkeit zum Arbeitsverhältnis führt. Manche Tätigkeiten kann man sowohl als Selbständiger als auch als Arbeitnehmer erbringen, manc...