Dem Arbeitnehmer stehen jetzt sämtliche Arbeitnehmerschutzrechte zu, z.B. Kündigungsschutz nach dem KSchG, besonderer Kündigungsschutz nach § 9 MuSchG, § 2 ArbPlSchG, § 85 SGB IX; Anspruch auf Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, auch Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern. Der zu Unrecht als Selbständiger betrachtete Vertragspartner wird rückwirkend als Arbeitnehmer behandelt.
Der Arbeitgeber kann dies auch nicht durch eine Anfechtung nach § 119 BGB verhindern, da es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum handelt.
Soweit aus der Vergangenheit noch besondere Ansprüche zustehen, können allerdings Verjährung oder tarifvertragliche Ausschlußfristen greifen.
Probleme bereitet in solchen Fällen die Höhe der Vergütung, die brutto zu leisten ist.
Gingen beide Vertragspartner ursprünglich davon aus, dass kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliege, haben sie sich bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung im Irrtum befunden. In der Regel erhält ein freier Mitarbeiter/eine Honorarkraft eine höhere Vergütung. Man wird davon ausgehen können, dass die Parteien, hätten sie gewusst, dass es sich in Wirklichkeit um ein Arbeitsverhältnis handelt, eine andere Vergütungsvereinbarung getroffen hätten.
In seiner Entscheidung vom 21.1.1998 führte das BAG[1] aus, daraus, dass der klagende Arbeitnehmer Honorare als freier Mitarbeiter/Honorarkraft erhalten habe, sei nicht zu folgern, dass die Parteien vereinbart hätten, es solle bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses das gleiche gezahlt werden. Für eine solche Annahme müssten weitere Umstände aufgeführt werden. Da es für die Wirksamkeit des Vertrages nicht erforderlich sei, dass eine Vergütungsvereinbarung vorliege, entstehe mangels Vereinbarung (nur) ein Anspruch auf die übliche Vergütunggem. § 612 Abs. 2 BGB . Der übliche Lohn sei nicht ohne weiteres identisch mit der tarifvertraglichen Vergütung, sondern könne je nach den Umständen höher oder tiefer liegen.
Auf diese Weise werden die noch offenen Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers aus der Vergangenheit und für die Zukunft angepaßt werden können.
Allerdings werden Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers aus "Überzahlung" in der Vergangenheit zu verneinen sein (so zu Recht Preis, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht – Preis Nr. 230 BGB Rz. 123, S. 1337).
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