Eine Kündigung, die aus irgendeinem Grunde rechtsunwirksam ist, kann trotzdem im Wege der Umdeutung Rechtswirkung erlangen. Grundlage hierfür ist § 140 BGB. Danach gilt, sofern ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts genügt, das Letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.
Im Falle einer ordentlichen Kündigung ist eine Umdeutung nur denkbar bei Nichteinhaltung einer Kündigungsfrist. Hier wird regelmäßig die Kündigung umzudeuten sein in eine Kündigung zum nächstmöglichen fristgemäßen Termin. Des Weiteren kann u. U. in einer ordentlichen Kündigung ein Antrag zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags enthalten sein. Dieser Antrag muss aber wegen § 623 BGB schriftlich angenommen werden.
Die außerordentliche Kündigung ist Hauptanwendungsfall der Umdeutung. Die außerordentliche Kündigung enthält regelmäßig den Willen des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis in jedem Fall zu beenden. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. Wird die Kündigung wegen eines ganz bestimmten Vorwurfs ausgesprochen und stellt sich dieser im Nachhinein als ungerechtfertigt heraus, kann möglicherweise der Wille zur Kündigung entfallen.
Dem Arbeitnehmer wird ein versuchter Betrug zulasten des Arbeitgebers vorgeworfen. Der Arbeitnehmer ist bisher ohne jede Abmahnung. Es liegen für den Arbeitgeber ansonsten keinerlei Gründe vor, sich von diesem Arbeitnehmer zu trennen. Der Arbeitgeber kündigt aufgrund dieses Verdachts sofort mit Zustimmung der Personalvertretung fristlos. Im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses stellt sich jedoch zweifelsfrei die Unschuld des Arbeitnehmers heraus. In einem solchen Fall dürfte es an einem unbedingten Willen des Arbeitgebers zur Trennung fehlen.
Die durch Umdeutung entstandene ordentliche Kündigung muss jedoch auch ihrerseits wirksam sein. Daraus ergibt sich:
- Im Fall eines "unkündbaren" Beschäftigten nach § 34 Abs. 2 TVöD ist eine Umdeutung nicht möglich.
- Bei einem (Schwer-)Behinderten ist die Kündigung nicht möglich, wenn nur die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beim Integrationsamt beantragt worden ist.
- Problematisch ist die Umdeutung im Hinblick auf die Beteiligung der Personalvertretung. Hat der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen und die Personalvertretung dieser vorbehaltlos und ausdrücklich zugestimmt, so ist eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung zulässig, da hier davon ausgegangen werden kann, dass die Personalvertretung auch einer minderen Maßnahme zugestimmt hätte.[1] Hat dagegen die Personalvertretung der außerordentlichen Kündigung widersprochen oder sich einer Stellungnahme enthalten, ist eine Umdeutung nur möglich, wenn der Arbeitgeber vorsorglich das Beteiligungsverfahren bezüglich der ordentlichen Kündigung durchgeführt hat.
- Auch die ordentliche Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein. Im Verhältnis zur außerordentlichen Kündigung muss die Begründung jetzt aber nur noch die Beendigung als solche, nicht auch noch die sofortige Trennung tragen. Ist die ordentliche Kündigung wirksam, so endet das Arbeitsverhältnis zum nächstzulässigen Termin einer ordentlichen Kündigung.
- Die außerordentliche Kündigung muss unter Einhaltung der Schriftform erfolgt sein (§ 623 BGB).
Das Gericht hat die Umdeutung ohne einen besonderen hierauf gerichteten Antrag vorzunehmen, wenn der Sachvortrag hierzu hinreichend begründeten Anlass bietet. Es empfiehlt sich im Prozess für den Arbeitgeber ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Umdeutung hinzuweisen und dem Gericht entsprechenden Sachvortrag zu unterbreiten.
In der Regel wird einem Fall der außerordentlichen Kündigung eine Reihe von Vorfällen vorausgegangen sein. Es wird sich also um einen Arbeitnehmer handeln, der für Sie untragbar geworden ist, wobei es letztlich auf den Grund zur fristlosen Kündigung selbst nicht mehr so sehr ankommt. Der Grund brachte oft nur "das Fass zum überlaufen". Sie sollten daher stets neben der fristlosen Kündigung zugleich auch fürsorglich fristgerecht kündigen. In diesem Fall stellt sich die Frage der Umdeutung nicht. Im Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hat das Gericht nunmehr die Voraussetzungen der ordentlichen Kündigung zu prüfen, wenn der Arbeitnehmer auch diese Kündigung fristgerecht angegriffen hat.
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