Der Ausfall der Ersatzkraft wegen der Gewährung von Elternzeit stellt einen sachlichen Grund für den Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses dar. Die Dauer der Befristung musste bislang kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar sein.[1] Durch die Neuregelung des § 21 Abs. 3 BErzGG ist jetzt ausdrücklich klargestellt worden, dass auch eine Zweckbefristung eines Arbeitsvertrags mit der Ersatzkraft zulässig ist. Als Befristungszweck gelten nach § 21 Abs. 1 BErzGG die Vertretung für Zeiten eines Beschäftigungsverbots, der Elternzeit sowie eine auf Tarifvertrag (§ 50 Abs. 1 BAT), Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Vereinbarung beruhende Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes. Die Befristungsdauer darf nach § 21 Abs. 2 BErzGG notwendige Zeiten der Einarbeitung berücksichtigen. Es ist möglich, zwei getrennte Verträge mit der Ersatzkraft abzuschließen.
Dabei kann der Arbeitgeber bereits bei Abschluss des ersten Vertrags, der die Zeit der Mutterschutzfristen abdeckt, zusichern, einen zweiten Vertrag für den Zeitraum der Elternzeit abzuschließen, sofern die Elternzeit beansprucht wird und festliegt. Zu beachten ist hierbei, dass der zweite Vertragsabschluss eine Neueinstellung im Sinne des § 99 BetrVG darstellt. Diese Vorgehensweise ist sinnvoll, wenn bei Abschluss des ersten Vertrages noch nicht feststeht, ob Elternzeit beansprucht wird.
Eine Formulierung für den zweiten Vertrag könnte lauten: Nachdem Frau A Elternzeit beantragt hat, und zwar vom … bis …, können wir Ihnen die befristete Weiterbeschäftigung als Vertreterin für Frau A anbieten. Dieses Arbeitsverhältnis endet also am …, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
Das befristete Arbeitsverhältnis kann mit einer Frist von drei Wochen gekündigt werden, wenn die Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden kann, z. B. bei Tod des Kindes oder wenn nach § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG der Arbeitgeber die vorzeitige Beendigung wegen Vorliegens einer besonderen Härte nicht ablehnen darf. Die Kündigung ist frühestens zu dem Zeitpunkt zulässig, in dem die Elternzeit endet. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf derartige Kündigungen nicht anwendbar (§ 21 Abs. 5 BErzGG), wobei diese Regelung im Arbeitsvertrag disponibel ist (§ 21 Abs. 6 BErzGG).
In Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die aus den in § 21 Abs. 1 BErzGG genannten Gründen befristet eingestellt werden, sollte grundsätzlich vereinbart werden, dass für das Arbeitsverhältnis die Vorschriften des § 21 Abs. 1 bis 5 BErzGG gelten
Hängt die Anwendung arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen von der Zahl der Arbeitnehmer ab, so zählen der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer und die Ersatzkraft nur als ein Arbeitnehmer.
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