Im Fall einer wirksamen betriebsbedingten Kündigung der Mitarbeiter im bisherigen Betrieb können dennoch nachträglich die Wirkungen des § 613a BGB eintreten.
Dies ist der Fall, wenn nach Zugang der Kündigung erst zu einem späteren Zeitpunkt ein wesentlicher Teil der Hauptbelegschaft vom neuen Auftragnehmer wieder eingestellt wird.
Rechtsfolge ist, dass die vom bisherigen Auftragnehmer noch nicht gekündigten Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf den Auftragsnachfolger übergehen. Die bereits gekündigten oder aufgrund der Kündigung bereits ausgeschiedenen Mitarbeiter erhalten einen Fortsetzungsanspruch gegen den Auftragsnachfolger.
Für die Frage, ob die Unterbrechung einer Betriebstätigkeit wirtschaftlich erheblich ist und deshalb gegen einen Betriebsübergang spricht, hat das BAG in anderem Zusammenhang auf die längst mögliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB – 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats – abgestellt.[1]
Besonderheiten bestehen im Fall der Insolvenz der Einrichtung.
Nach einer aktuellen Änderung der Rechtsprechung des BAG besteht jedoch im Fall der Insolvenz der bisherigen Einrichtung, z. B. einer GmbH oder eines e. V., kein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, auch dann nicht, wenn die Indizien eines Betriebsübergangs grundsätzlich vorliegen.[2] Das Insolvenzverfahren stelle ein einheitliches Verfahren dar, mit dem Ziel einer geordneten und bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger. Die Unternehmenssanierung stelle dabei kein eigenständiges Ziel des Insolvenzverfahrens dar, sondern vielmehr nur ein neben der Zerschlagung des Unternehmens gleichwertiges Mittel der Gläubigerbefriedung.
Daraus folge, dass sich die Zielsetzung des jeweiligen Insolvenzverfahrens nach der Insolvenzordnung erst im Verlauf des Insolvenzverfahrens ergebe. Einer sanierenden Übertragung des Unternehmens auf ein anderes und damit verbunden dem Erhalt einer Mehrzahl von Arbeitsplätzen – wenn auch nicht aller – sei der Vorzug zu geben gegenüber dem Bestandsinteresse eines einzelnen Arbeitnehmers, der die Rechte aus § 613a BGB geltend macht.
Mehrere Gemeinden haben einen eingetragenen Verein zur Durchführung einer Jugendmusikschule gegründet. Dieser Verein wird infolge Ausbleibens bzw. einer erheblichen Reduzierung der kommunalen Zuschüsse insolvent. Die Gläubigerversammlung beschloss am 6.9.2008, die Einrichtung aufzulösen. Den Mitarbeitern wurde dies auf einer Betriebsversammlung am 25.9.2008 mitgeteilt. Am 27.9.2008 wurden die Arbeitsverhältnisse zum 31.12.2008 gekündigt. Während des Ablaufs der Kündigungsfrist entschied sich der bisherige angestellte Leiter der Musikschule, die Einrichtung zu erwerben. Er setzte die Tätigkeit am 4.1.2009 mit einem Teil der bisherigen Mitarbeiter fort.
Ein Anspruch der nicht übernommenen Musikschullehrer auf Wiedereinstellung besteht nicht, da die Fortführung in geringerem Umfang ein durchaus legitimes Mittel zur Sicherung der Gläubigerinteressen sein müsse.
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