Brandenburgisches OLG Urteil vom 28.05.2009 - 12 U 200/08

Verfahrensgang

LG Frankfurt (Oder) (Entscheidung vom 26.08.2008; Aktenzeichen 13 O 164/06)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.08.08 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 164/06, aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil auf ihren Hilfsantrag hin aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1. Das landgerichtliche Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen. Zu Unrecht hat das Landgericht unter Bezugnahme auf §§ 402, 379 ZPO bzw. § 296 Abs. 2 ZPO das Beweisangebot der Klägerin zur Mangelfreiheit der von ihr in das Bauobjekt eingebauten Wärmepumpenanlage zurückgewiesen. Die Klägerin hatte erstinstanzlich Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten, das nicht eingeholt worden ist, nachdem die Klägerin auch innerhalb der ihr gesetzten Nachfrist den dafür bestimmten Vorschuss nicht eingezahlt, die Kammer daraufhin Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und der nach der verspäteten Einzahlung des Vorschusses etwa 3 Wochen vor dem Termin beauftragte Gutachter das umfangreiche Beweisthema nicht mehr bis zum Termin abarbeiten konnte. Die Rechtsfolgen einer verspäteten Einzahlung einer Vorschusszahlung ergeben sich aus §§ 402, 379 ZPO, wonach gem. § 379 Abs. 2 ZPO bei einer nicht fristgerechten Einzahlung des Vorschusses die weitere Beweisaufnahme unterbleibt, wenn die Zahlung nicht so zeitig nachgeholt wird, dass die Beweiserhebung durchgeführt werden kann, ohne dass sich dadurch das Verfahren verzögert. Die nicht rechtzeitige Zahlung des Vorschusses führt also nicht ohne weiteres dazu, dass die Partei mit dem Beweismittel ausgeschlossen ist (BGH NJW 1982, S. 2259, 2260), vielmehr sind vom Gericht die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO zu prüfen (OLG Frankfurt, 19.11.2008 4 U 119/08 - zitiert nach juris; OLG Koblenz IBR 2004, S. 231). Diese liegen hier nicht vor, wobei dahinstehen kann, ob das Verhalten der Klägerin, die ihr gesetzte Frist und die Nachfrist zur Einzahlung des Kostenvorschusses verstreichen zu lassen, ohne einen Fristverlängerungsantrag zu stellen, als grob fahrlässig zu bewerten war. Denn jedenfalls ist die Fristversäumung nicht kausal für eine Verzögerung des Rechtsstreits geworden. Nach dem vom Bundesgerichtshof vertretenen sogenannten absoluten Verzögerungsbegriff ist eine Verfahrensverzögerung zu bejahen, wenn die Zulassung des nach Fristablaufs eingegangenen Vorschusses zu irgendeiner zeitlichen Verschiebung des Prozessablaufes führte (vgl. BGHZ 75, 138, 141 f., 76, 133, 135;  86, 31, 34; Zöller-Greger, ZPO 27. Aufl., § 296 Rn 20). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt eine Zurückweisung als verspätet jedoch nicht in Betracht, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechzeitiger Einzahlung eingetreten wäre (vgl. BVerfGE 75, 302, 311 ff.; Zöller-Greger, a.a.O., Rn 22). In diesem Fall liegt ein rechtsmissbräuchlicher Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor, weil die Anwendung von prozessualen Verspätungsvorschriften im Ergebnis zu einer so genannten Überbeschleunigung führt, die vom Gesetzgeber mit der Einführung der Verspätungsvorschriften nicht bezweckt war. Sinn der Verspätungsregeln ist nicht, eine noch schnellere Erledigung des Rechtstreits herbeizuführen, als dies bei Einhaltung der Fristen und ordnungsgemäßem prozessförderndem Verhalten der Parteien der Fall wäre. Eine Präklusion kommt danach nicht in Betracht, wenn sich ohne weitere Erwägung aufdrängt, dass das Verfahren früher beendet wird, als es bei einem ungestörten Verlauf des Verfahrens zu erwarten ist (BVerfG NJW 1987, S. 2733). Nur, wenn eine Bewertung des Alternativverhaltens mit Unsicherheiten belastet ist, ist eine schnellere Beendigung des Rechtsstreites als es bei korrektem Alternativverhalten der säumigen Partei anzunehmen wäre, verfassungsrechtlich hinzunehmen. Danach sind die Präklusionsvorschriften hier nicht anwendbar. Bei fristgerechter Einzahlung des Vorschusses bis zum 16.06.2008 (der Beweisbeschluss erreichte die Prozessbevollmächtigte der Klägerseite am 02.06.2008) wäre zunächst ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt worden, für das dem Sachverständigen regelmäßig mindestens ein Zeitraum von 2 Monaten zur Verfügung gestellt wird, der im Hinblick auf den Umfang der gestellten Beweisfragen auch mindestens erforderlich gewesen sein dürfte. Hätte die Klägerin die Nachfrist in Anspruch genommen, die das Gericht mit Verfügung vom 24.06.2008 setzte, wäre die Frist zur Einzahlung des Vorschusses sogar erst am 03.07...