Verfahrensgang
LG Tübingen (Urteil vom 31.10.2005) |
Nachgehend
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des LG Tübingen vom 31.10.2005 wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit leistet i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert der Berufung: 368.698,54 EUR.
Tatbestand
Es geht um Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. Das LG wies die Klage ab. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen auf diese Entscheidung.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin vor, das landgerichtliche Urteil sei eine Überraschungsentscheidung und rechtlich falsch. Eine Unterscheidung zwischen Mangel und Schaden sei nicht gerechtfertigt. Der Sachverständige habe damit lediglich deutlich machen wollen, dass es noch nicht zu einer nach außen hervorgetretenen Mangelerscheinung gekommen sei. Ein Schaden im Rechtssinne liege jedoch aufgrund des Mangels vor (BGH BauR 2003, 123). Ebenso könne auf die Entscheidung OLG Köln IBR 2005, 584 verwiesen werden. Unzutreffend sei auch die weitere Überlegung des Gerichts, wonach eine Inanspruchnahme des Subunternehmers im Wege des Schadenersatzes auszuscheiden habe, wenn der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber nicht mehr in Anspruch genommen werden könne. Der BGH stehe auf dem Standpunkt, dass es auf eine Inanspruchnahme des Auftraggebers durch seinen Auftraggeber nicht ankomme, sondern er gegenüber seinem Auftragnehmer auch ohne eine solche Inanspruchnahme Schadensersatzansprüche geltend machen könne (BGH NJW 1977, 1819)... (das zutreffende Zitat laute BauR 1998, 55) befasse sich mit dem Fall, dass es eine Abgeltungsvereinbarung zwischen Hauptunternehmer und Auftraggeber gebe, was vorliegend nicht der Fall sei. Es könne dem Subunternehmer, der eine mangelhafte Leistung abliefere und die Chance der Nachbesserung nicht nutze, nicht zugute kommen, dass der Auftraggeber aus unbekannten Gründen keine Mangelbeseitigung verlange. Würde man den Standpunkt des LG akzeptieren, wäre dies eine Aufforderung an Subunternehmer, Mangelbeseitigungsaufforderungen ihres Auftraggebers nicht nachzukommen. Die vom LG zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt sei nicht übertragbar. Dort sei es um die Schadensersatzverpflichtung eines Architekten gegangen, der schon kein Nachbesserungsrecht habe. Das LG habe weiter außer Acht gelassen, dass die Firma ... für die Klägerin nach wie vor ein interessanter Auftraggeber sei ... würde sich, würde ein Mangel gerügt werden, nicht unbedingt auf die Verjährung berufen. Schließlich habe das LG nicht berücksichtigt, dass es beim LG Hechingen eine Klage der Beklagten gegen die Klägerin, deren Geschäftsführer und auch gegen ... gebe, sodass ein Interesse an einer aufrechenbaren Gegenforderung bestehe.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 368.698,54 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 11.12.2004 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie stimmt dem Urteil des LG im Ergebnis zu. Unrichtig sei es aber, soweit es Mängel feststelle. Insoweit sei ggf. ein Obergutachten einzuholen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zu Recht hat das LG der Klägerin den begehrten Schadensersatz nicht zugesprochen.
Ob Mängel in dem von der Klägerin behaupteten Umfang an der Werkleistung der Beklagten vorhanden sind, kann dahinstehen. Der Klägerin ist es im konkreten Fall nach Treu und Glauben verwehrt, den ihr nach § 635 BGB a.F. grundsätzlich zustehenden Schadensersatzanspruch geltend zu machen (§ 242 BGB), weil der Zedent ... nicht mehr von seinen Auftraggebern in Anspruch genommen werden kann und diese auch nicht von den Bauherren und den Wohnungserwerbern in Anspruch genommen werden können. In dieser Situation ist es treuwidrig, wenn die Klägerin Schadensersatz fordert, auch wenn die Werkleistung der Beklagten mangelhaft war und diese die Mangelbeseitigung zu Unrecht abgelehnt hat. Abgesehen davon, dass Ansprüche der Auftraggeber des ..., der Bauherren und der Wohnungserwerber verjährt sind, haben diese Mangelbeseitigungsansprüche nie geltend gemacht. Hinzu kommt, dass ... sein Gewerbe 1998 abgemeldet und seinen Betrieb nicht an seinen Sohn bzw. die Klägerin übergeben hat. Vor diesem Hintergrund kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass sie an einer guten Beziehung zur Firma ... interessiert sei und ... sich nicht ohne weiteres auf Verjährung berufen würde, wenn er in Anspruch genommen werden würde.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Entscheidungen des BGH v. 24.3.1977 - VII ZR 319/75 (NJW 1977, 1819); v. 16.9.1993 - IX ZR 255/92 (BGH ...
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