OLG Naumburg Beschluss vom 17.04.2001 - 12 U 236/00

Verfahrensgang

LG Halle (Saale) (Aktenzeichen 11 O 66/00)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18.10.2000 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des LG Halle wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen

Sicherheitsleistung i.H.v. 1.150000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000 DM.

und beschlossen:

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 1.044.878,70 DM.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn aus einem zwischen den Parteien am 18.2.1998 unter Einbeziehung der VOB geschlossenen Bauvertrag über die Sanierung und Modernisierung verschiedener Wohngebäude in S. in Anspruch. Es war eine Pauschale von 525 DM pro m2 Wohnfläche, insgesamt ein Pauschalpreis i.H.v. 6.555.486 DM einschließlich Mehrwertsteuer vereinbart (Bl. 2 ff. d.A., sowie Anlage 2 zum Bauvertrag Bl. 28 Bd. I d.A.). Die Vergütung sollte nach „häuserblockweiser” Fertigstellung und Abnahmen der Arbeiten erfolgen (Anlage 4 zum Bauvertrag, Bl. 22 Bd. I d.A.).

Nachdem die Klägerin von November 1998 bis April 1999 mehrere Wohngebäude saniert hatte, wurden diese durch den von der Beklagten als Baubetreuer eingesetzten Architekten B. teilweise in Begleitung des Geschäftsführers der Beklagten abgenommen. Dabei festgestellte Mängel wurden in den Abnahmeprotokollen festgehalten (Bl. 24 ff. Bd. I d.A.). Unter Berücksichtigung einer Mehrwertsteuererhöhung hat die Klägerin eine Gesamtforderung i.H.v. 6.580.976,20 DM abgerechnet und nach Abzug geleisteter Zahlungen der Beklagten und eines weiteren Abzuges eine Restforderung i.H.v. 1.124.878,76 DM errechnet. Diesen Saldo hatte die Beklagte unter dem Vorbehalt der vollständigen und mangelfreien Ausführung der Leistungen anerkannt. Mit Schreiben vom 19.1.2000 zeigte die Klägerin bei der Beklagten die Fertigstellung der Restleistungen sowie die Abarbeitung der Mängel an und forderte diese zur Schlussabnahme am 2.2.2000 auf. Der vorgeschlagene Termin wurde durch den Geschäftsführer der Beklagten telefonisch und schriftlich bestätigt, der an diesem Tag jedoch nicht erschien. Die Abnahme der Restleistungen und Mangelbeseitigungsarbeiten erfolgte durch den von der Beklagten als Baubetreuer eingesetzten Architekten B., der ausdrücklich angab, hierzu von dem Geschäftsführer der Beklagten bevollmächtigt worden zu sein. Über den Inhalt der Abnahme wurde ein schriftliches Protokoll gefertigt (Bl. 102 ff. Bd. II d.A.). Nachdem die Beklagte trotz Mahnungen keine Zahlungen leistete, hat die Klägerin zunächst einen Restwerklohn i.H.v. 1.044,878,70 DM eingeklagt und sodann in einem außergerichtlichen Schreiben vom 1.9.2000 von der Beklagten unter Androhung der Leistungsverweigerung gem. § 648a BGB bis zum 11.9.2000 die bereits mit Schreiben vom 5.7.1999 geforderte Sicherheit verlangt. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass die Klägerin mit Ablauf der Frist hinsichtlich der behaupteten weiteren Mängel von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen werde. Eine Sicherheit für den ausstehenden Restwerklohn wurde von der Beklagten nicht gestellt.

Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass an den Fassaden der Gebäude nur noch geringe optische Mängel vorhanden seien, die nach dem Inhalt eines von ihr eingeholten Privatgutachtens nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand beseitigt werden könnten. Insoweit räume sie der Beklagten aber einen Minderungsanspruch i.H.v. 80.000 DM ein. Wegen weiterer im Einzelnen benannter Mängel (Bl. 113 Bd. I d.A.) seien lediglich Aufwendungen i.H.v. 1.100 DM erforderlich. Insoweit berufe sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht, da die Beklagte ihre gesetzliche Verpflichtung auf Beibringung einer Sicherheit nach § 648a BGB nicht erfüllt habe. Soweit diese weitere Mängel behauptet und sich hierzu auf ein Privatgutachten berufen habe, bestreite sie, dass die dort angegebenen Mängel in dem behaupteten Umfang vorliegen würden. Auf eine verwirkte Vertragsstrafe könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie sich einen solchen Anspruch bei Abnahme der Leistungen nicht vorbehalten habe. Im Hinblick auf ihr zugetragene wirtschaftliche Probleme bei der Beklagten verlange sie vor Ausführung weiterer Mängelbeseitigungsarbeiten eine Sicherheit nach § 648a BGB. Diese habe die Beklagte jedoch trotz mehrfacher Aufforderung nicht gestellt, so dass es ihr nunmehr verwehrt sei, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der behaupteten weiteren Mängel zu berufen. Infolge der Nichtleistung der Sicherheit stehe ihr der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der verlangten Mängelbeseitigung zu. Zumindest könne sich die Beklagte auf Grund ihres eigenen Verzuges nicht mehr darauf berufen, dass Mängel an den ausgeführten Leistungen vorhanden seien, da sie weder verpflichtet noch in der Lage sei, ohne ausreichende Sicherheit wei...