OLG Köln Beschluss vom 05.07.2017 - 2 Wx 86/17

Verfahrensgang

AG Köln (Aktenzeichen 39 VI 44/16)

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 16.03.2017 gegen den am 14.02.2017 erlassenen Beschluss der Richterin des Amtsgerichts - Nachlassgerichts - Köln vom 10.02.2017, 39 VI 44/16, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 1) zu tragen.

Gründe

I. Am 10.10.2015 gegen 21:20 Uhr ist Herr X (Erblasser) in einem Krankenhaus in L (Q) verstorben. Der Erblasser war geschieden und hatte keine Kinder. Seine Eltern und seine 3 Brüder sind vorverstorben. Die Beteiligten zu 2) bis 10) sind seine Nichten und Neffen.

Die Beteiligte zu 1) hat ein Schriftstück vom 10.10.2015 (Bl. 3 d. Beiakte 39 IV 403/15) vorgelegt, das als letztwillige Verfügung des Erblassers vom Nachlassgericht am 20.11.2015 eröffnet worden ist und folgenden Inhalt hat:

"Heute am 10.10.2015 zwischen 17 und 18 Uhr sind wir im Qer Krankenhaus bei W wohnhaft in L,Q2allee 24 zu Besuch gewesen, da er schwer erkrankt ist. Wir W2i, L2 und T können bezeugen, dass es von X der Wunsch ist sein ganzes Vermögen war er besitzt der F wohnhaft in L, Q3straße 8 zu hinterlassen, weil F seine Lebensgefährtin ist und sonst er keinen hätte dem er was geben kann, weil er auch mit seinen Verwandten die noch leben keinen Kontakt hat.

Ich X2 habe diese Niederschrift vor X und den Zeugen vorgelesen, jedoch hatte X keine Kraft mehr es zu unterschreiben, aber er ist mit diesem Nottestament einverstanden.

Köln, 10.10.2015

X2

T

L2"

Am 22.12.2015 hat die Beteiligte zu 1) zur Niederschrift des Nachlassgerichts beantragt, ihr einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin ausweist (Bl. 16 ff. d.A.). Sie hat vorgetragen, dass die Erklärung des Erblassers in dem Schriftstück vom 10.10.2015 zutreffend wiedergegeben sei. Das Nottestament sei von den genannten Zeugen unterschrieben worden. Es sei formwirksam errichtet worden. Die Hinzuziehung eines Notars sei nicht in Betracht gekommen, weil es sich um einen Samstagabend gehandelt habe. Der Erblasser sei wenige Stunden später verstorben.

Die Beteiligten zu 3), 4), 5), 6), 8) und 9) sind dem Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Alleinerbscheins entgegengetreten. Sie haben vorgetragen, dass das Testament vom 10.10.2015 nicht wirksam errichtet worden sei.

Mit Verfügung vom 22.08.2016 hat das Nachlassgericht die Beteiligte zu 1) darauf hingewiesen, dass das Nottestament vom 10.10.2015 unwirksam sein dürfte, weil der Zeuge X2 ihr Sohn sei und daher als Beurkundungsperson gem. §§ 2250 Abs. 3 S. 2 BGB, 7 Nr. 3 BeurkG ausscheide (Bl. 142 d.A.).

Daraufhin hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 16.09.2016 vorgetragen, dass bei der Errichtung des Testaments am 10.10.2015 auch die Zeugin S zugegen gewesen sei, die die Erklärung des Erblassers und den Vorgang der Testamentserrichtung bestätigen könne. Das Fehlen ihrer Unterschrift sei unschädlich (Bl. 150 f. d.A.).

Mit weiterer Verfügung vom 15.12.2016 hat das Nachlassgericht die Beteiligte zu 1) darauf hingewiesen, dass die Anwesenheit und Bestätigung des Vorgangs durch eine weitere Zeugin nicht ausreichend sei und auf entsprechende Rechtsprechung verwiesen. Zugleich hat es den zwischenzeitlich anberaumten Termin vom 16.12.2016 zur Beweisaufnahme über die Frage, ob das Nottestament wirksam errichtet worden ist, wieder aufgehoben.

Daraufhin hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 02.01.2017 vorgetragen, dass die Zeugin S bewusst an der Errichtung des Testaments mitgewirkt habe; sie sei sich ihrer Beurkundungsfunktion bewusst gewesen (Bl. 205 ff. d.A.).

Durch am 14.02.2017 erlassenen Beschluss vom 10.02.2017 hat das Nachlassgericht den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Alleinerbscheins

zurückgewiesen (Bl. 209 ff. d.A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Testament vom 10.10.2015 nicht formwirksam errichtet worden sei. Das Nottestament sei nicht von 3 Zeugen im Sinne von § 2250 BGB errichtet worden. Der Zeuge X2 sei als Zeuge gem. §§ 2250 Abs. 3 S. 2 BGB, 7 Nr. 3 BeurkG ausgeschlossen. Aber auch die Zeugin S scheide als Zeugin im Sinne des § 2250 BGB aus. Denn § 2250 BGB setze voraus, dass die 3 Zeugen das Testament errichten, d.h. die Beurkundungsfunktion übernehmen. Es genüge nicht, dass die Zeugen die Erklärung des Erblassers nur hören und richtig wiedergeben könnten. Vielmehr müssten sie die Absicht und das Bewusstsein ihrer gemeinsamen Mitwirkung und Verantwortung bei der Testamentserrichtung gehabt haben. Diese Funktion habe die Zeugin S nicht ausgeübt. Hierfür würden die Urkundenlage und der sukzessive Vortrag der Beteiligten zu 1) sprechen. Die Zeugin S habe weder in dem Testament noch im Erbscheinsantrag Erwähnung gefunden. Erst auf den gerichtlichen Hinweis vom 22.08.2016 sei vorgetragen worden, dass auch die Zeugin S zugegen gewesen sein soll, und erst auf den neuerlichen gerichtlichen Hinweis, dass dies nicht ausreiche, sei behauptet worden, dass die Zeugin auch an der Beurkundung mitgewirkt habe. Einer Beweisaufnahme bedürfe es daher nicht.

Gegen diesen der Beteil...