OLG Düsseldorf Beschluss vom 13.11.2013 - VI-3 Kart 19/13 (V)

Leitsatz (amtlich)

1. Volatile Kosten stellen einen zulässigen Kostenbestandteil der Anreizregulierung gem. § 21a EnWG dar.

2. Die Kategorie der volatilen Kostenanteile steht mit den Vorgaben des § 21a Abs. 4 S. 6, Abs. 5 S. 4 EnWG und den tragenden Prinzipien der Anreizregulierung in Einklang.

3. Der Vereinbarkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass Kostensenkungen bei als volatil festgelegten Kosten weder zum Abbau von Ineffizienzen eingesetzt werden können, noch als Gewinn in der laufenden Regulierungsperiode zur Verfügung stehen. Dieser Effekt bildet die notwendige und zwingende Kehrseite des dem Schutz der Netzbetreiber dienenden Vorteils, dass Kostensteigerungen bei volatilen Kosten unmittelbar zu einer Erhöhung der Erlösobergrenze führen.

Normenkette

EnWG § 21a Abs. 4 S. 1, § 21 S. 6, § 21 Abs. 5 S. 4, § 72; ARegV § 11 Abs. 5, § 32 Abs. 1 Nr. 4a; GasNZV § 9 Abs. 3 S. 1, § 4

Verfahrensgang

Bundesnetzagentur (Beschluss vom 20.12.2012; Aktenzeichen BK9-11/606)

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20.12.2012 (BK9-11/606) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Betroffenen auferlegt.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festlegung der Bundesnetzagentur zur vorläufigen Anordnung gem. § 72 EnWG der Kosten für Lastflusszusagen (im Folgenden: LFZ) als volatile Kostenanteile i.S.d. § 11 Abs. 5 AReg, Az.: BK 9-11/606, die die Bundesnetzagentur am 20.12.2012 mit Wirkung zum 1.1.2013 erlassen hat.

Mit der Einleitung des Festlegungsverfahrens am 11.4.2012 veröffentlichte die Bundesnetzagentur ein Eckpunktepapier, das die wesentlichen Inhalte der beabsichtigten Festlegung enthielt und gab den Marktbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die von den Fernleitungsnetzbetreibern darauf hin gemeinsam erarbeitete Stellungnahme des B. macht sich die Beschwerdeführerin zu Eigen.

Gegenstand der angegriffenen vorläufigen Anordnung ist zum einen die Festlegung von Kosten für LFZ als volatile Kostenanteile nach § 11 Abs. 5 ARegV. Dementsprechend bestimmt Ziff. 1 des Tenors:

"Die Kosten für LFZ gelten ab dem 1.1.2013 als volatile Kostenanteile i.S.d. § 11 Abs. 5 ARegV."

Zur Begründung wird unter Ziff. 2.3.2. ausgeführt:

"... Kosten für LFZ sind als volatil anzusehen, da sowohl die Mengen als auch die Preise, und damit auch die Kosten für LFZ, intertemporal starken Schwankungen unterworfen sind. LFZ sind sowohl in ihrer systemischen Wirkung, als auch hinsichtlich ihrer Preisvolatilität mit Treibenergie- und Verlustenergiekosten vergleichbar. LFZ werden ebenfalls regelmäßig beschafft."

Darüber hinaus enthält der angegriffene Beschluss Vorgaben für die effiziente Beschaffung von LFZ. Ziff. 2 des Tenors lautet:

"Die Fernleitungsnetzbetreiber, die gem. § 1 ARegV der Geltung der Anreizregulierung unterworfen sind, sind ab dem 1.1.2013 verpflichtet, die in der Anlage zu diesem Beschluss niedergelegten "Vorgaben für die Beschaffung von LFZ" bei der Beschaffung von LFZ zu berücksichtigen."

Unter Ziff. 2.4 sieht der Beschluss die Durchführung von Ausschreibungen vor. Dort heißt es:

"Die Ausschreibung ist ein geeignetes Mittel, um eine effiziente, diskriminierungsfreie und transparente Beschaffung von LFZ sicherzustellen. Nach Überzeugung der Beschlusskammer ist es dazu insbesondere erforderlich, ein Mindestmaß an Ausschreibungsbedingungen vorzugeben.

Dabei ist nach der Planung des Kapazitätsbedarfs durch den Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel eine jährliche Ausschreibung durchzuführen ...

Insbesondere ist es erforderlich, weitestgehend einheitliche Produktdefinitionen zu verwenden ..."

Im Hinblick auf die Zuschlagserteilung bestimmt Ziff. 2.5.:

"Arbeits- und Leistungspreise sind gewichtet zu bewerten. Die Gewichtung wird durch den Fernleitungsnetzbetreiber bestimmt und ist mit der Ausschreibung zu veröffentlichen.

...

Für die Zuschlagserteilung werden alle Angebote in aufsteigender Reihenfolge in einer Liste zunächst nach dem gewichteten Preis geordnet (Merit-Order-Liste). Die Zuschlagserteilung erfolgt auf Grundlage der Merit-Order-Liste beginnend mit dem Angebot zum niedrigsten gewichteten Preis. Die Zuschlagserteilung hat sich am Maßstab eines im Wettbewerb stehenden, effizient handelnden Netzbetreibers (zu) orientieren; wirtschaftlich unzumutbare Gebote dürfen nicht angenommen werden."

Die Beschwerde richtet sich gegen die Klassifizierung der Kosten für LFZ als volatil i.S.d. § 11 Abs. 5 ARegV, nicht gegen die Vorgaben zur effizienten Beschaffung. Die Beschwerdeführerin, deren Effizienzwert ausweislich der Angaben der Bundesnetzagentur auch in der zweiten Regulierungsperiode ... % beträgt, macht geltend, dass der angegriffene Beschluss an einem Ermessensdefizit leide und damit rechtswidrig sei.

§ 11 Abs. 5 ARegV gebe vor, dass nur beeinflussbare oder vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten, die im Hinbl...