KG Berlin Urteil vom 29.06.2006 - 27 U 139/05

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 07.06.2005; Aktenzeichen 96 O 157/04)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 26.04.2007; Aktenzeichen VII ZR 152/06)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 7.6.2005 verkündete Urteil des LG Berlin - 96 O 157/04 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin begehrt - aus abgetretenem Recht - von der Beklagten die Auszahlung von Sicherheitseinbehalten i.H.v. 10.655,05 EUR bezüglich zweier Bauvorhaben gem. § 17 Ziff. 6 Abs. 3 VOB/B. Die Beklagte ist eine Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GmbH, deren Anteile zu 100 % vom Land Berlin gehalten werden.

Die Beklagte greift mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung das der Klage stattgebende Urteil des LG Berlin vom 7.6.2005 an. Wegen der Einzelheiten des Parteienvortrages in erster Instanz und der verkündeten Entscheidung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des genannten Urteils Bezug genommen.

Die Beklagte nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend zur Berufungsbegründung vor:

In der Besprechung am 8.3.2001 sei mit dem Auftragnehmer abweichend zu § 17 VOB/B vereinbart worden, dass eine Ablösung des Sicherheitseinbehaltes nur dann erfolgen könne, wenn dieser eine Bürgschaft übergibt, die den Bedingungen der Beklagten entspreche. Auf weitergehende Rechte habe der Auftragnehmer verzichtet.

Selbst wenn das Wahlrecht des Auftragnehmers hinsichtlich der Art der Sicherheitsleistung nicht abbedungen worden sein sollte, so wäre die Forderung auf Auszahlung unbegründet, da sie, die Beklagte, als öffentlicher Auftraggeber gem. § 17 Ziff. 6 Abs. 4 VOB/B anzusehen und deshalb berechtigt sei, den Sicherheitseinbehalt auf ein eigenes Verwahrkonto zu nehmen. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers sei in § 98 Nr. 2 GWB definiert. Danach seien juristische Personen des Privatrechts als öffentliche Auftraggeber anzusehen, die von der öffentlichen Hand finanziert oder aufgrund Mehrheitsbeteiligung beherrscht würden und deren Gesellschaftszweck in der Wahrnehmung von Aufgaben im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art liege. Eine andere Interpretation dieses Begriffs im Rahmen der Auslegung des § 17 Ziff. 6 Abs. 4 VOB/B sei nicht angezeigt.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Berlin vom 7.6.2005 - 96 O 157/04 - die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Das LG hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin von der Beklagten die Auszahlung der Sicherheitseinbehalte verlangen kann, § 17 Nr. 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass sie mit der Zedentin eine vertragliche Vereinbarung dahin getroffen habe, dass in Abweichung der gesamten Regelungen von § 17 VOB/B eine Ablösung des Sicherheitseinbehalts nur durch Stellung einer Bankbürgschaft habe erfolgen können.

Aus dem Protokoll über die Verhandlung vom 8.3.2001 (= Anl. K 11) ergibt sich nicht, dass hierüber eine rechtsgeschäftliche Einigung stattgefunden hat. Das Protokoll enthält hierzu nur die Ausführung, dass die Zedentin auf die "Belehrung der Beklagten über die Möglichkeit der Ablösung des Sicherheitseinbehaltes" erklärt hat, sie werde diesen durch eine Bürgschaft ablösen. Weiter wird in dem Protokoll festgehalten, die Bürgschaft müsse entsprechend dem anliegenden Bürgschaftsformular ausgestellt sein.

Diese Erklärungen sind im Zusammenhang mit den von der Beklagten gestellten Zusätzlichen Vertragsbedingungen (= Anlage B 1) zu sehen. In Ziff. 9 ist ein Sicherheitseinbehalt von 3 % der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer der Gewährleistung vorgesehen, der durch Bürgschaft "nach den Bedingungen der Auftraggeberin" abgelöst werden kann. Die Besprechung vom 8.3.2001 ist diesbezüglich lediglich als Erörterung der in Aussicht gestellten vertraglichen Grundlagen aufzufassen, ohne dass hierbei eine gesonderte vertragliche Vereinbarung in Bezug auf den Sicherheitseinbehalt getroffen worden wäre. Dies ergibt sich insb. daraus, dass hier Form und Inhalt einer beabsichtigten Bürgschaft besprochen wurden (Verweis auf ein anliegendes Formular). Hätten die späteren Vertragsparteien die Ablösung des Sicherheitseinbehaltes alleine auf die Stellung einer Bürgschaft beschränken wollen, so wäre eine ausdrückliche gegenseitige Erklärung zu erwarten gewesen. Alleine die einseitige Äußerung der Zedentin, sie werde eine Bürgschaft stellen, rechtfertigt eine solche vertragliche Vereinbarung nicht. Insbes...