BGH Beschluss vom 18.11.2009 - NotZ 2/09

Entscheidungsstichwort (Thema)

Ablehnung der Bestellung eines ständigen Notarvertreters wegen bestehender Zweifel an der persönlichen Eignung

Leitsatz (amtlich)

a) Auch bei der Bestellung eines nicht ständigen Notarvertreters ist das Kriterium der persönlichen Eignung zu beachten. Die Justizverwaltung kann daher den Antrag eines Notars, einen Rechtsanwalt und früheren Notar zu seinem Vertreter zu bestellen, mit der Begründung ablehnen, dieser Rechtsanwalt habe bei der früheren Ausübung seines Notaramts bestehende Treuhandauflagen in erheblicher Weise verletzt.

b) Die Justizverwaltung kann die Bestellung eines früheren Notars zum Notarvertreter wegen bestehender Zweifel an der persönlichen Eignung auch dann ablehnen, wenn dem früheren Notar trotz der begangenen, diese Zweifel begründenden Pflichtverletzungen gem. § 52 Abs. 2 BNotO die Erlaubnis erteilt worden ist, die Bezeichnung "Notar a.D." zu führen.

Normenkette

BNotO § 39 Abs. 1-2, § 52 Abs. 2

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 20.02.2009; Aktenzeichen 2 Not 8/08)

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des OLG Frankfurt, 2. Senat für Notarsachen, vom 20.2.2009 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die in diesem Verfahren erwachsenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Geschäftswert: 5.000 EUR

Gründe

[1] I. Der Antragsteller ist Anwaltsnotar mit Amtssitz in F. . Am 15.9.2008 beantragte er der bisherigen Praxis entsprechend, seinen langjährigen, im Mai 2008 nach Erreichen des 70. Lebensjahres aus dem Notaramt ausgeschiedenen Sozius Rechtsanwalt K. während seiner Abwesenheit wegen eines Arzttermins am 18.9.2008 zu seinem Vertreter zu bestellen.

[2] Mit Bescheid vom 17.9.2008 lehnte der Präsident des LG F. den Antrag ab: Es bestünden aufgrund von schwerwiegenden vorsätzlichen Amtspflichtverletzungen Zweifel an der Eignung des vorgeschlagenen Vertreters. Mit Verfügung vom 7.7.2008 sei dessen Antrag abgelehnt worden, weiterhin den Titel "Notar" mit dem Zusatz "a.D." zu führen. Dies ergebe sich aus den Erkenntnissen aus dem gegen ihn vor einer Großen Strafkammer des LG F. geführten Strafverfahren; in diesem Verfahren war dem früheren Notar im Zusammenhang mit dem Vollzug eines Grundstückskaufvertrags vorgeworfen worden, den ihm Ende Dezember 1998 von der den Kaufpreis finanzierenden Bank erteilten Treuhandauftrag missachtet zu haben. Zwar sei Rechtsanwalt K. vom Vorwurf der Untreue frei gesprochen worden. Dies habe aber allein darauf beruht, dass der Vorsatz des Rechtsanwalts den Eintritt des Schadens nicht erfasst habe, ändere aber an den Amtspflichtverletzungen nichts.

[3] Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller geltend gemacht, die Ablehnung der Vertreterbestellung sei vor allem angesichts des nach dem Freispruch nicht mehr gegebenen strafrechtlichen Vorwurfs und ohne Anhörung der Notarkammer ermessensfehlerhaft. Das belege auch seine erfolgreiche Beschwerde gegen die ihm untersagte Führung der Amtsbezeichnung "Notar a.D." Der Antragsteller hat unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids begehrt "festzustellen, dass Rechtsanwalt K. auf Antrag des Notars als dessen amtlich bestellter Vertreter vom Präsidenten des LG zu bestellen sei".

[4] Das OLG hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der der Antragsteller sein Feststellungsbegehren weiter verfolgt.

[5] Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat derselbe Notarsenat des OLG F. durch rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 27.8.2009 (2 Not 7/08) dem gegen die Verfügung des Präsidenten des LG F. vom 7.7.2008 gerichteten Antrag des Rechtsanwalts K. auf gerichtliche Entscheidung stattgegeben und den angegriffenen Verwaltungsakt aufgehoben. Daraufhin hat der Präsident des LG mit Verfügung vom 16.10.2009 Rechtsanwalt K. wie beantragt die Erlaubnis erteilt, neben der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" die Amtsbezeichnung "Notar" mit dem Zusatz "außer Dienst (a.D.)" zu führen.

[6] II. Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

[7] 1. Der Feststellungsantrag ist im Verfahren nach § 111 BNotO ausnahmsweise als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig, weil der Antragsteller sonst in seinen Rechten beeinträchtigt wäre und die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG anderenfalls leer laufen könnte (st.Rspr., vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 26.3.2007 - NotZ 42/06 - ZNotP 2007, 275; 2.12.2002 - NotZ 11/02, NJW-RR 2003, 270; 31.7.2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000, 398, 399 und 9.1.1995 - NotZ 35/93 - DNotZ 1996, 203, 204; jeweils m.w.N.). Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich dem Antragsgegner bei künftigen Anträgen des Antragstellers auf Bestellung seines ehemaligen Sozius als Notarvertreter - was er auch weiterhin beabsichtigt - stellen wird.

[8] Der Feststellungsantrag ist aber nicht begründet.

[9] 2. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antrag des Antragstellers, dessen ehemaligen Sozius für den 18.9.2008 zu seinem Vertreter zu bestellen, abzulehnen, wurde ermessensfehlerfrei getroffen.

[10] a) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm gem. § 39 Abs. 1 und Abs. 3 BNotO einen Vertreter zu bestellen, nach pflichtgemäßem Ermessen; einen Rechtsanspruch auf Bestellung eines Vertreters hat der Notar nicht. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde ein Entschließungsermessen, ob sie bei Verhinderung des Notars überhaupt einen Vertreter bestellt, und ein Auswahlermessen hinsichtlich der Person des Vertreters. Bei der Entscheidung über die Auswahl des Vertreters hat sie die allgemeinen Grundsätze des Notarwesens und gem. § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO das Vorschlagsrecht des Notars zu beachten (Senat, Beschlüsse vom 26.3.2007, a.a.O., und vom 2.12.2002, a.a.O., m.w.N.).

[11] Diesen Vorgaben ist der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen.

[12] b) Dass der frühere Sozius des Antragstellers auch nach seinem altersbedingten Ausscheiden aus dem Notaramt weiterhin die Befähigung zum Notarvertreter gem. § 39 Abs. 3 Satz 1 BNotO besitzt, ist nicht im Streit; dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 31.7.2000a.a.O.).

[13] c) Zu Recht hat der Antragsgegner seine Entscheidung über die beantragte Bestellung auch von der persönlichen Eignung des Vorgeschlagenen abhängig gemacht. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, einen als Vertreter Vorgeschlagenen wegen fehlender persönlicher Eignung abzulehnen (Senat, Beschluss vom 31.7.2000, a.a.O.). Das Entscheidungskriterium der persönlichen Eignung ist bei der Vertreterbestellung genauso zu beachten wie gem. § 6 Abs. 1 BNotO bei der Bestellung zum Notar selbst; Abstriche sind demgegenüber nicht angebracht (Wilke in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG 2. Aufl., § 39 BNotO Rz. 18).

[14] d) Auf dieser Grundlage ist die Ablehnung, Rechtsanwalt K. zum Notarvertreter zu bestellen, wegen der ihm in der Vergangenheit zur Last gelegten Disziplinarverstöße und der nach den Feststellungen im rechtskräftigen Strafurteil begründeten Annahme, einen Betrag von 250.000 DM unter Verzicht gegen eine zumindest in seiner Vorstellung bestehende Treuhandauflage ausgezahlt zu haben, nicht zu beanstanden. Die dadurch begründeten Zuverlässigkeitszweifel tragen die Entscheidung der Aufsichtsbehörde.

[15] Insoweit kann zunächst - auch um bloße Wiederholungen zu vermeiden - auf die zutreffenden Ausführungen des OLG verwiesen werden. Das Beschwerdevorbringen gibt zu einer davon abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Die danach bestehenden Zweifel an den persönlichen Voraussetzungen des Vorgeschlagenen hat der Antragsteller nicht, wie es ihm obgelegen hätte (Senat, Beschluss vom 31.7.2000, a.a.O.), auszuräumen vermocht.

[16] aa) Der Versuch des Antragstellers, den Hauptvorwurf einer Auszahlung vom Notaranderkonto entgegen der ihm Ende 1998 erteilten Treuhandauflagen mit Blick auf die vor der Entscheidung des BGH vom 25.10.2001 (IX ZR 427/98, NJW 2002, 1346) vorherrschende Praxis auszuräumen, muss erfolglos bleiben. In dieser Entscheidung hat der BGH einseitigen Verwahrungsanweisungen (Treuhandauflagen) des finanzierenden Kreditinstituts, die dem Notar zeitlich auch nur geringfügig nach Eingang des Darlehensbetrages auf dem Notaranderkonto zugehen, bindende Wirkung abgesprochen. Bis dahin ging die notarielle Praxis und Lehre wegen der Üblichkeit, dass Banken für die Abwicklung finanzierter Grundstücksgeschäfte Auflagen erteilen, davon aus, dass zumindest ein geringes zeitliches Auseinanderfallen von Geldüberweisung und nachfolgender Auflagenerteilung eine Bindung an die Auflagen nicht hindere. Danach hatte Rechtsanwalt K. seinerzeit durchaus Anlass gehabt, von einer sofortigen Auszahlung der ersten Kaufpreisrate von 700.000 DM nach Eingang des Kreditbetrages wegen der zu erwartenden Treuhandauflagen, die dann zwei Tage später auch bei ihm eingingen, Abstand zu nehmen. Bereits dies dürfte den Vorwurf eines amtspflichtwidrigen Umgangs mit Fremdgeldern begründen.

[17] Jedenfalls aber durfte nach damaliger notarieller Rechtsauffassung und Praxis, der sich Rechtsanwalt K. bewusst war, die zweite Kaufpreisrate von 250.000 DM nicht freigegeben werden, weil es an der Fertigstellungsbürgschaft als Auszahlungsvoraussetzung nach der dem Notar nunmehr lange vorliegenden Treuhandauflage noch fehlte. Die spätere Rechtsprechung des BGH vermag nichts daran zu ändern, dass sich der amtierende Notar trotz der Hinweise seiner Notariatsangestellten über die von ihm selbst angenommene treuhänderische Bindung hinwegsetzte, weil ihm nach den - vom Antragsteller ohne hinreichende Substanz in Frage gestellten - Feststellungen im Strafverfahren, die der Präsident des LG seiner Ermessensentscheidung zugrunde legen durfte, an der schnellen Geschäftsabwicklung im Interesse der Kaufvertragsparteien und im Interesse seiner Praxis gelegen war.

[18] Der damit für Rechtsuchende nach außen zu Tage getretene Eindruck, der Notar stehe schon einmal für treuhandwidrige Amtshandlungen zur Verfügung, wenn ihm dies von den Kaufvertragsparteien angedient wird, begründet nachhaltige Zweifel an seiner persönlichen Eignung. Die darauf gestützte Ablehnung des Antragsgegners, dem Vorschlag des Antragstellers zu entsprechen, lässt Ermessensfehler nach alledem nicht erkennen.

[19] bb) Bei der Ermessensausübung hat der Antragsgegner - entgegen der Auffassung des Antragstellers - durchaus auch das in der Beschwerde wieder betonte langjährige Vertrauensverhältnis zu seinem früheren Sozius und die gegenseitigen Kenntnisse der Praxisabläufe, das gem. § 39 Abs. 3 Satz 3 BNotO grundsätzlich beachtenswerte Vorschlagsrecht des Notars (Senat, Beschluss vom 31.7.2000, a.a.O.) und dessen Interesse an einem möglichst störungsfreien Notariatsbetrieb auch im Vertretungsfall (Senat, Beschluss vom 26.3.2007, a.a.O.) berücksichtigt. Dass er bei der Abwägung aller Umstände den zuvor beschriebenen Eignungszweifeln das letztlich größere, ausschlaggebende Gewicht zugemessen hat, ist indes nicht zu beanstanden.

[20] cc) Daran war er auch nicht durch vorangegangene Bestellungen von Rechtsanwalt K. gehindert. Diese schufen nach den gegebenen Umständen keinen Vertrauensschutz auf eine Fortsetzung dieser Vertreterbestellungen (vgl. Senat, Beschluss vom 2.12.2002, a.a.O.). Sein Ermessen war insoweit nicht durch eine dauernde andere Verwaltungsübung selbst beschränkt. Die nach Abschluss des Strafverfahrens und dem Ausscheiden des Notars 2008 erforderlich gewordene Eignungsprüfung für die Führung eines Titels "Notar a.D." konnte und durfte bei späteren Vertretungsfällen Berücksichtigung finden, auch wenn sich die Aufsichtsbehörde vor Abschluss dieses Prüfungsvorgangs zu einer vorsorglichen Ablehnung der Vertretungsanträge bereits Anfang 2008 noch nicht entschließen konnte.

[21] Das räumt aber die einer Vertreterbestellung des Antragstellers entgegenstehenden Zweifel an seiner Integrität und Verlässlichkeit nicht aus; seine Verfehlungen als solche werden dadurch nicht in Frage gestellt. Bereits das trägt die Entscheidung des Präsidenten des LG F., ihn nicht mehr zum Notarvertreter zu bestellen; Ermessensfehler sind insoweit nicht auszumachen.

[22] dd) Die unterbliebene Anhörung der Notarkammer ist ebenfalls nicht von Bedeutung; der darauf bezogene Vorwurf der Willkür ist haltlos. Eine solche Anhörung ist nach Abschnitt B II Nr. 6 der hessischen AVNot in der Fassung des Runderlasses vom 25.2.1999 (JMBl. S. 222) nur dann vorgesehen, wenn die Bestellung zum Notarvertreter innerhalb von zwölf Monaten die Dauer von insgesamt mehr als sechs Monaten übersteigen soll. Im Übrigen mag sie - vor allem falls die Bestellungsbehörde im Einzelfall Eignungszweifel hat - durchaus sinnvoll sein, sie ist aber im Regelfall verzichtbar (Wilke, a.a.O., § 39 BNotO Rz. 20).

[23] Bedeutungslos ist schließlich auch, dass der Präsident des LG F. bei der Bestellungsablehnung von der Vorsitzenden der Strafkammer, die den Notar K. freigesprochen hatte, vertreten wurde.

[24] 3. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist dadurch, dass Rechtsanwalt K. nunmehr aufgrund des Bescheids vom 13.10.2009 die Bezeichnung "Notar a.D." führen darf (§ 52 Abs. 2 Satz 2 BNotO), keineswegs für die Justizverwaltung bei der Verbescheidung künftiger Anträge auf Bestellung von Rechtsanwalt K. zum Notarvertreter die Grundlage dafür entfallen, dessen persönliche Eignung in Zweifel zu ziehen. In seinem dem Antrag des Rechtsanwalts K. auf gerichtliche Entscheidung stattgebenden Beschluss vom 27.8.2009 hat der 2. Notarsenat des OLG F. weder die der (zunächst) ablehnenden Verfügung zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen in Zweifel gezogen, noch ein (Fehl-)Verhalten von Rechtsanwalt K. in Abrede gestellt. Der Notarsenat hat im Gegenteil den Standpunkt des Antragsgegners, wonach gerade Verstöße gegen Treuhandauflagen ernstzunehmende Dienstverfehlungen darstellten, da sie besonders wichtig für das Vertrauen der Allgemeinheit in die Verlässlichkeit und die Sicherheit notarieller Amtsausübung seien, ausdrücklich bestätigt. Wenn der Notarsenat des OLG gleichwohl zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Entscheidung des Präsidenten des LG ermessensfehlerhaft war, so ist dies vor dem Hintergrund der gefestigten Senatsrechtsprechung zu sehen, wonach einem früheren Notar das Recht, den Titel "Notar a.D." zu führen, nur dann versagt werden darf, wenn er seine Dienstpflichten "in grob unredlicher Weise" verletzt und dadurch das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Sicherheit notarieller Amtspflichten "schwer erschüttert" hat; leichte und mittelschwere Disziplinarverstöße genügen insoweit nicht (s. nur Beschl. v. 23.7.2007 - NotZ 56/06 - ZNotP 2007, 428, 429 Rz. 7 m.w.N.). Der Umstand, dass nach Meinung des OLG Rechtsanwalt K. derart gravierende Pflichtverletzungen nicht (mehr) vorzuwerfen waren, bedeutet jedoch, wie der Antragsgegner zu Recht hervorgehoben hat, keineswegs, dass damit zuvor bestehende Zweifel an seiner persönlichen Eignung für die Zukunft ausgeräumt wären.

Fundstellen

Haufe-Index 2271582

DB 2010, 671

EBE/BGH 2010, 1

ZAP 2010, 255

ZNotP 2010, 72