OLG München Urteil vom 29.07.2010 - 29 U 1589/10

Entscheidungsstichwort (Thema)

Ausschluss von Call-by-Call und Preselection

Leitsatz (amtlich)

Werden mit einer Flatrate abgegoltene Telefondienstleistungen beworben, bei denen Call-by-Call und Preselection ausgeschlossen sind, so ist es nicht unlauter i. S. d. § 5a Abs. 2 UWG, wenn dabei nicht auf diesen Ausschluss hingewiesen wird (Aufgabe des Senatsurteils vom 5. Februar 2009 - 29 U 3255/08 - Kein Telekom-Anschluss notwendig).

Normenkette

UWG § 5a Abs. 2

Verfahrensgang

LG München I (Entscheidung vom 09.12.2009; Aktenzeichen 1 HK O 8112/09)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 09.02.2012; Aktenzeichen I ZR 178/10)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 9. Dezember 2009 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

Der Beklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,- € bis 250.000,- €, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Festnetz-Telefondienstleistungen ohne Flatrate-Tarif, bei deren Beanspruchung eine Nutzung von "Call-by-Call" bzw. "Preselection" ausgeschlossen ist, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diesen Ausschluss hinzuweisen, insbesondere wenn dies geschieht wie in dem Internetauftritt der Beklagten gemäß Anlagenkonvolut K 1 sowie der Printwerbung gemäß Anlage K 2.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer I. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann jede Partei die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A. Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Bewerbung von Telefondienstleistungen ohne Hinweis darauf, dass diese weder Call-by-Call noch Preselection erlauben.

Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, betrieb ein bundesweites Telefonfestnetz und bot Telefonanschlüsse, die Vermittlung von Telefongesprächen sowie die Nutzung des Internets an, bis sie zum 1. April 2010 ihren Festnetz-Geschäftsbereich durch eine Ausgliederung im Sinne des Umwandlungsgesetzes auf ihre Tochtergesellschaft Telekom Deutschland GmbH übertrug.

Festnetz-Telefonkunden der Klägerin bzw. der Telekom Deutschland GmbH können sich durch eine dauerhafte Voreinstellung dafür entscheiden, dass automatisch alle Gespräche, die mit einer Ortsnetzkennzahl - dementsprechend mit einer mit der Ziffer Null beginnenden Vorwahl - beginnen, durch einen von ihnen bestimmten Wettbewerber der Klägerin vermittelt werden (so genanntes Preselection-Verfahren); ferner können sie sich dafür entscheiden, den jeweiligen Wettbewerber, der ein konkretes Gespräch vermitteln soll, durch die Angabe der entsprechenden, dem Wettbewerber zugeteilten Verbindungsnetzbetreiberkennzahl auszuwählen (so genanntes Call-by-Call-Verfahren).

Die Beklagte bietet ebenfalls den Zugang zum Internet und die Möglichkeit an, Telefongespräche zu führen, wobei sie für die Telefonverbindungsleistungen sowohl einen Minutentarif als auch einen Pauschaltarif (Flatrate) anbietet. Bei den von ihr gebotenen Telefondienstleistungen sind weder Call-by-Call noch Preselection in dem dargestellten Sinn möglich.

Die Beklagte bewarb im April 2009 ihre Leistungen im Internet und in der Presse in der den nachfolgend wiedergegebenen Anlagen K 1 und K 2 zu entnehmenden Weise, wobei sie nicht darauf hinwies, dass ihre Leistungen Call-by-Call und Preselection nicht umfassen.

Anlagenkonvolut K 1:

[von der Wiedergabe des Anlagenkonvoluts wird wegen dessen Umfangs abgesehen]

Anlage K 2:

[von der Wiedergabe der Anlage wird wegen deren Umfangs abgesehen]

Die Klägerin hat diese Werbung mangels eines entsprechenden Hinweises als irreführend angesehen und mit ihrer am 4. Mai 2009 erhobenen Klage beantragt,

der Beklagten bei Meidung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Telefondienstleistungen, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von "Call-by-Call" bzw. "Preselection" ausgeschlossen sei, zu bewerben oder bewerben zu lassen, ohne auf diesen Ausschluss hinzuweisen, insbesondere wenn dies geschieht wie in dem Internetauftritt der Beklagten gemäß der als Anlagenkonvolute K 1 beigefügten Ausdrucke sowie der Printwerbung gemäß Anlage K 2.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil die Parteien gerade darüber stritten, wie die Begriffe "Call-by-Call" und "Preselection" auszulegen seien, insbesondere ob die technischen Möglichkeiten der beworbenen Leistungen vergl...