OLG Köln Urteil vom 19.01.2001 - 6 U 119/00 (veröffentlicht am 19.01.2001)

nicht rechtskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

Pharmarecht und Verbraucherrecht

Leitsatz (amtlich)

1. Die Wortmarken „DONA” für ein apothekenpflichtiges D-Glucosaminsulfathaltiges Präparat (Gruppe ≫Analgetika/Antirheumatika≪ der Roten Liste) und „PROGONA” für ein ebenfalls D-Glucosaminsulfathaltiges apothekenpflichtiges Präparat gegen Gonarthrose (beim Deutschen Patentamt eingetragen für „Humanarzneimittel zur inneren Anwendung, zur Behandlung von rheumatischen Erkrankungen/Arthrosen) stehen sich marken-/kennzeichenrechtlich nicht verwechslungsfähig gegenüber.

2. Zur Frage der Verwechslungsfähigkeit der Zeichen „DONA” und „PROGONA” auf Grund der konkreten Verwendung von „PROGONA” auf der Verpackung dieses Arzneimittels.

3. Für die Frage der rechtserhaltenden Nutzung einer Marke innerhalb der Benutzungsschonfrist ist bei einer aus einer reinen Phantasiebezeichnung für die Ware „Arzneimittel” bestehenden Marke, die dann aber nur für ein bestimmtes Präparat benutzt wird, auf den Allgemeinbegriff (hier: Arzneimittel) abzustellen; ein Teillöschungsanspruch wegen Nichtbenutzung entsteht in diesem Falle nicht.

Normenkette

MarkenG §§ 4, 14, 49, 152-153

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 31 O 1222/99)

Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 08.06.2000 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 1222/99 – teilweise geändert.

Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 91/100 und die Beklagten 9/100, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 89/100 und die Beklagten zu 11/100.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung dürfen die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, unbefristete und unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Die Beschwer der Klägerin wird auf 400.000,00 DM, die Beschwer der Beklagten auf 50.000,00 DM festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Widerklage der Beklagten abgewiesen worden ist.

Tatbestand

Die Klägerin, Herstellerin und Vertreiberin von Arzneimitteln in der Bundesrepublik Deutschland, ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 642 090 „DONA”. Diese Marke ist mit Priorität zum 28.06.1951 für die Waren „Arzneimittel” in der internationalen Klasse 5 registriert. Unter ihrer Marke vertreibt die Klägerin seit 1974 in der Bundesrepublik Deutschland ein apotheken-, aber nicht verschreibungspflichtiges D-Glucosaminsulfathaltiges Präparat zur Funktionsverbesserung und Schmerzlinderung bei leichter bis mittelschwerer Gonarthrose. Das Präparat wird in der Roten Liste in der Gruppe „Analgetika/Antirheumatika” geführt. In den Jahren 1990 bis 1994 erzielte die Klägerin mit ihrem Arzneimittel „DONA” jährliche Umsätze zwischen 20,3 und 38,4 Mio. DM (1990 ca. 20,3 Mio. DM, 1991 ca. 28,7 Mio. DM, 1992 ca. 38,4 Mio. DM, 1993 ca. 25,2 Mio. DM und 1994 ca. 23 Mio. DM).

Die Beklagte zu 1) stellt ebenfalls Arzneimittel her. Zu ihrer Produktpalette gehört gleichfalls ein D-Glucosaminsulfathaltiges Präparat gegen Gonarthrose, das von den Beklagten zu 2) und 3) unter der Bezeichnung „PROGONA” in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 15.10.1997 in einer bestimmten Aufmachung vertrieben wird. Wegen der konkreten Packungsgestaltung wird auf die von der Klägerin zu den Akten gereichten Originalpackungen sowie die nachfolgend wiedergegebene Farbkopie der Vorderseite der Verpackung verwiesen:

Die Beklagte zu 1) ist mit Priorität zum 07.12.1994 Inhaberin der Marke Nr. 2 086 734 „PROGONA”, die beim Deutschen Patent- und Markenamt in der Warenklasse 5 für „Humanarzneimittel zur inneren Anwendung, zur Behandlung von rheumatischen Erkrankungen/Arthrosen” eingetragen ist. Das ebenfalls apotheken-, aber nicht verschreibungspflichtige antiphlogistische und antirheumatische, unter der Bezeichnung „PROGONA” vertriebene Medikament dient der Behandlung von leichten und mittelschweren Gonarthrosen.

Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der grundsätzlichen Schadenersatzpflicht der Beklagten begehrt. Darüber hinaus hat sie von der Beklagten zu 1) Einwilligung in die Löschung der Markenregistrierung „PROGONA” gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Wortmarken „DONA” und „PROGONA” stünden sich im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und der bis Ende 1994 geltenden Bestimmungen des Warenzeichengesetzes ve...