OLG Düsseldorf Urteil vom 31.01.2008 - I-8 U 184/06

Verfahrensgang

LG Mönchengladbach (Urteil vom 10.11.2006)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 10.11.2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des LG Mönchengladbach wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A. Der Kläger erwarb in dem von der Beklagten in H. betriebenen Fliesenhandel "Fliesen M." Ende des Jahres 2002 Bodenfliesen für seine etwa 80 qm große Wohnung. Die Fliesen des Herstellers "B. W. GmbH" waren aufgrund eines Hinweis eines Mitarbeiters der Beklagten, dass bei verschiedenen Teillieferungen bzw. -abholungen Unterschiede im Aussehen auftreten könnten, als einheitliche Charge vom Kläger bestellt und in zwei Teillieferungen am 30.11.2002 und 7.12.2002 von ihm abgeholt und bezahlt worden. In der Folge verlegte der Kläger die Fliesen in seiner gesamten Wohnung. Danach rügte er ggü. der "Fa. F. M." eine unterschiedliche Glasur und bemängelte, dass die Fliesen teils eine glänzende, teils eine matte Oberfläche aufwiesen. Ein Mitarbeiter der Beklagten nahm die verlegten Fliesen in Augenschein und äußerte ggü. dem Kläger, dass sich die Herstellerfirma mit ihm in Verbindung setzen werde. Nachdem weitere Reaktionen seitens der Beklagten nicht erfolgten, leitete der Kläger gegen einen der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten, der ihm von einer Mitarbeiterin in den Geschäftsräumen des "F. M." als Inhaber benannt worden war, vor dem AG Erkelenz unter dem Aktenzeichen 14 H 12/03 ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dessen Verlauf der Sachverständige F. ein Gutachten erstattete und die Kosten für die Erneuerung des Fliesenbodens (Ausbau der alten und Verlegung neuer Fliesen) auf 11.861,13 EUR ohne Mehrwertsteuer errechnete.

Der Kläger hat von der Beklagten Ersatz dieses Betrages begehrt sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht hinsichtlich der mit dem Ausräumen der Wohnung verbundenen Kosten verlangt und vorgetragen, die Fliesen seien wegen einer unterschiedlichen Oberflächenstruktur mangelhaft. Die Abweichungen in der Glasur seien für ihn nicht erkennbar gewesen. Einer Nachfristsetzung habe es mangels einer Bereitschaft der Beklagten zur Nachlieferung nicht bedurft.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe, sobald sie erstmals vom Mangel erfahren habe, sofort ihre Bereitschaft zur Nachlieferung erklärt. Der Kläger müsse sich ein zum Ausschluss seiner Ansprüche führendes Mitverschulden anrechnen lassen, weil er die Fliesen vor der Verlegung nicht auf Glasur- bzw. Farbabweichungen untersucht und die Platten beim Verlegen nicht - wie es der Herstellerhinweis auf der Packung verlange - aus verschiedenen Paketen gemischt habe.

Das LG hat durch Inaugenscheinnahme der verlegten Fliesen, Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und mündliche Anhörung des Sachverständigen K. Beweis erhoben und die Beklagte unter Annahme einer Verweigerung der Nacherfüllung zur Zahlung von 3.125 EUR verurteilt (Kosten für die Beseitigung der verlegten sowie die Anschaffung neuer Fliesen). Im Übrigen hat der Einzelrichter die Klage abgewiesen und in den Gründen ausgeführt, Ersatz der Kosten für die Neuverlegung könne der Kläger nicht verlangen. Ein Anspruch nach §§ 280, 281 BGB entfalle mangels eines Verschuldens der Beklagten; eine Ersatzpflicht wegen verweigerter Nacherfüllung scheide ebenfalls aus, weil die Nacherfüllung die Einbaukosten nicht umfasse.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Begehren auf Zahlung der Verlegungskosten weiterverfolgt und die Auffassung vertritt, diese Aufwendungen gehörten zu den in § 439 Abs. 2 BGB aufgeführten Kosten der Nacherfüllung. Des Weiteren behauptet der Kläger, die Beklagte habe die Ware vor dem Verkauf einer Kontrolle unterziehen müssen, weil sie bewusst Fliesen zweiter und dritter Wahl eingekauft habe.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn über den ausgeurteilten Betrag von 3.125 EUR hinaus weitere 3.544, 96 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.7.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des LG und trägt vor, bei den streitbefangenen Fliesen habe es sich um Ware erster Wahl gehandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

B. Die Berufung ist zulässig; sie hat in der Sache aber keinen Erfolg.

1. Die Parteien streiten im Berufungsverfahren in erster Linie darum, ob die Kosten der Verlegung zu den Kosten der Nacherfüllung i.S.d. § 439 Abs. 2 BGB n.F. gehören; dies hat das LG zu Recht ve...