OLG Düsseldorf Beschluss vom 26.07.2018 - Verg 28/18

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 28. März 2018 (VK 2 - 20/18) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 320.000 Euro festgesetzt.

Gründe

A. Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 20.10.2017 Arbeiten zur Rütteldruckverdichtung (RDV) und Erdbau im Bereich U. (Bekanntmachungsnr. im Supplement des AU-ABl.: 2017/S 202-415036; Vergabenummer: 1803400107) EU-weit im offenen Verfahren aus. Alleiniges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Unter Ziffer III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit waren als Nachweise / Angaben / Unterlagen, die der Bieter mit dem Angebot einzureichen hat, u.a. angegeben:

"- Prüfbare Referenzen (nach Art und Umgang) der letzten 5 Kalenderjahre, die mit der zu vergebenden Bauleistung vergleichbar sind."

Unter "Möglicherweise geforderte Mindeststandards" wurde ausgeführt:

"Prüfbare Referenzen für folgende Teilleistungen:

...

- Mindestens 1 FGV-Leistung (Fallgewichtsverdichtung) in den letzten bis zu 5 abgeschlossenen Kalenderjahren mit einer Fallhöhe von mindestens 10 m und Fallgewicht von mindestens 10 Tonnen."

Innerhalb der bis zum 11.01.2018 verlängerten Angebotsfrist gingen neun Angebote ein. Das Angebot der Antragstellerin liegt auf dem 1. Rang. Auf dem zweiten Rang liegt das Angebot der Beigeladenen, auf dem dritten Rang das Angebot der H. GmbH.

Da die Antragstellerin ihrem Angebot keine Referenzen beigefügt hatte, forderte die Antragsgegnerin diese mit Schreiben vom 12.01.2018 nach. Mit Schreiben vom 18.01.2018 reichte die Antragstellerin fristgerecht für den Leistungsbereich Fallgewichtsverdichtung eine Eigenreferenz (Kippenverdichtung Tagebau Profen für den Auftraggeber N. C. GmbH (im Folgenden: N. C. GmbH), Ausführungszeitraum Dezember 2017 bis Februar 2018) und eine Referenzliste für die von ihr für die Leistungen der Fallgewichtsverdichtung als Nachunternehmerin benannte H. GmbH ein.

Nach Prüfung der Referenzen schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin sowie das Angebot der H. GmbH aus der Wertung aus und teilte mit Informationsschreiben vom 16.02.2018 mit, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten soll. In der Folgezeit legte die Antragstellerin weitere, die Referenzen betreffende Erklärungen und Nachweise vor, die die Antragsgegnerin nicht mehr berücksichtigte.

Nach erfolgloser Rüge vom 21.02.2018 hat die Antragstellerin am 23.02.2018 einen Nachprüfungsantrag angebracht, mit dem sie geltend macht, der Ausschluss ihres Angebots aus der Wertung sei vergaberechtswidrig. Die beigebrachten Referenzen entsprächen in formeller und materieller Hinsicht den aufgestellten Anforderungen. Da es bei der Eignungsprüfung auf den Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung ankomme, habe die Antragsgegnerin eine weitere Angebotsaufklärung betreiben müssen.

Mit Schriftsatz vom 12.03.2018 hat die Antragstellerin zudem gerügt, der Referenzzeitraum von fünf Jahren sei zu kurz und enge den Wettbewerb unnötig ein.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Beanstandung des Referenzzeitraums als unzulässig verworfen und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, verbunden mit einem Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB.

Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen vor der Vergabekammer und beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes (VK 2 - 20/18) vom 28.03.2018 abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, in dem Vergabeverfahren "RDV und Erdbau U., Vergabenummer: 1803400107" die Prüfung und Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin, die den angefochtenen Beschluss verteidigt, beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schrift-sätze nebst Anlagen, die Akten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

B. Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

I. Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

1. Zutreffend hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der erstmals im Verfahren vor der Vergabekammer erhobenen Rüge, der Referenzzeitraum von fünf Jahren sei zu kurz bemessen, wegen Verstoßes gegen die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB als unzulässig verworfen. Die erstmals am 12.03.2018 - und damit nach Ablauf der bis zum 11.01.2018 verlängerten Angebotsfrist - erhobene Rüge ist verspätet, da der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß aus der Bekanntmachung erkennbar war.

Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn ein durchschnittlich fachkundiger ...